2021-05-13 12:33:02 來源：中國周刊
作者：陸宇峰，華東政法大學教授。本文原載于《中國法學》2019年第1期
“系統論憲法學”是一個簡稱，在本文的語境下，特指運用1980年代以后趨于成熟的“自創生”社會系統理論闡釋現代憲法現象的學說。這套學說無疑可以追溯至古老的“憲法社會學”傳統，但從兩方面情況看，又確實可能給當代的憲法學研究帶來新思維。
一方面，憲法社會學式微已久，隨著系統論憲法學的異軍突起，這個傳統才重回學界視野。
源于啟蒙運動的“規范憲法學”，因凸顯“人”的主體性而獲得形而上學的正當性，幾個世紀以來逐步奠定了正統地位，并牢固占據當代主流。其基本特征，在于結合憲法文本，將人的自由、平等或者尊嚴作為不證自明的基本原則，在此基礎上展開形式邏輯的演繹分析，構造以人權保護為核心的憲法教義學體系。它試圖整合理性自然法學與實證主義法學的雙重旨趣，兼顧憲法的價值理想與實證效力。但規范憲法學遠不是現代憲法學的全部，從社會理論開端的經典作家孟德斯鳩、伯克、薩維尼、邊沁、黑格爾和早期馬克思，到古典時期的社會學家滕尼斯、涂爾干、韋伯和法學家狄驥、奧里烏、施密特，都針鋒相對地主張從社會結構和社會功能而非先驗知識和演繹邏輯出發，理解現代憲法的形成。只不過，1945年以后，出于對極權主義的怵惕，形式主義的規范理論占據了憲法理論的中心，憲法社會學的傳統則近乎被遺忘了。憲法社會學在當代西方的復興，很大程度上歸功于系統論憲法學的發展：以創始人尼可拉斯·盧曼為原點，前輩之中，系統論巨擘帕森斯強調憲法是社會結構穩定化的重要資源；同輩之中聲名最盛的哈貝馬斯，不僅一生都在批判地借鑒盧曼的“自創生”社會系統論，而且至少其早期的憲法正當性研究，已經引入了憲法的功能分析；晚近以來，憲法學家迪特兒·格林、馬丁·莫洛克、克里斯·桑希爾等在盧曼的影響下寫作，以托依布納為中心的后盧曼系統論憲法學陣營，更是提供了關于當代憲法令人矚目的復雜論述。然而，所有這些重要變化，在中國的憲法研究者中間，還只是剛剛引起關注。
另一方面，“人文”視角的規范憲法學自不待言，除了系統論憲法學之外，其他秉持“社會”視角的憲法社會學，包括我國近年來持續活躍的“政治憲法學”，都未能全面闡明現代憲法的社會基礎問題。
我國的政治憲法學可以溯源至卡爾·施密特，而施密特的憲法理論本身就是導致1945年以后憲法社會學傳統一度衰落的重要原因。施密特從作為社會分支的“政治”出發理解憲法，通過區分“絕對憲法/相對憲法”“憲法/憲法律”，將憲法內容歸因于“政治決斷”，將憲法效力歸因于“制憲權”，不僅在學說上嚴重偏離現代憲法原則，而且在實踐中遭遇了背棄“自由法治國”理想甚至正當化“納粹”獨裁的批判。與政治憲法學不同，系統論憲法學盡管也不滿足于規范憲法學對自由、平等、人權、法治等“大詞”的意識形態說明，但倡導立足作為整體的“全社會”展開“二階觀察”，破解現代憲法的社會“源代碼”，幫助現代憲法在保持體系安定性的同時，提升社會回應性。這是一種全新的憲法學思維，旨在以重新界定憲法功能為起點，構造一個宏大的理論體系，其內在邏輯是：現代憲法獨特的社會功能決定了它在時間、空間、事物三個維度的內涵和特征，這些內涵和特征使之得以處理現代社會固有的憲法問題；全面理解現代社會面對的憲法問題，才能準確把握現代憲治的實踐歷史和當下發展，合理預測現代憲治的未來走向；與此進程相應的憲治模式轉換，反過來又取決于在不斷變遷的社會環境之中有效執行現代憲法功能的客觀需要。
本文擬逐一討論以上問題，并以七個命題初步概括系統論憲法學的新思維。
一、現代憲法的社會功能：維系功能分化
如前所述，現代憲法的社會功能分析是系統論憲法學的邏輯起點。在系統論憲法學看來，既有的相關學說存在三項嚴重缺陷。第一項缺陷涉及“成效”與“功能”之分。前者是憲法之于諸社會子系統的積極影響，后者則是憲法負責滿足的整體社會需要，或者說憲法試圖解決的全社會問題。那些認為憲法的功能在于保障民主政治、市場經濟、法律自治、教育公平、科學自由、醫療發展的學說，都因片面聚焦憲法之于個別社會子系統的成效而犯下范疇錯誤，錯失了憲法在全社會層面不可替代的貢獻。第二項缺陷涉及“目的”與“功能”之別。“許多法學著作常常像教皇權威講話般將法律肩負的社會使命表述成具有必要的道德目的……混淆了功能與目的這兩個概念”，羅杰·科特威爾的上述判斷同樣適用于憲法學。自由主義傾向的憲法學強調，憲法的功能在于限制權力、保障自由，然而憲法豈非也旨在通過形塑“利維坦”式的現代國家，合法壟斷古代社會的彌散性權力，使政治權力的觸角得以延伸到傳統上從未涉足的領域？共和主義傾向的憲法學則強調，憲法的功能在于建構國家、整合社會，然而現代憲法究竟旨在締造千人一面的同質“共同體”，還是一個由異質個體組成的“社會”，鼓勵人的自由發展和自我實現？將規范性的制憲目的等同于事實性的憲法功能，必然由于目的的多樣性而誤入絕對化的歧途。第三項缺陷涉及憲法功能與現代社會“組織原則”的關聯。除了完全忽略此種關聯的觀點之外，將憲法功能理解為維護高等階層統治的學說，至少要面對無視現代憲法確立“法律面前人人平等”原則，以及現代社會已然發生“從身份到契約”之歷史變革的質疑；將憲法功能理解為劃定“政治國家/市民社會”界限的學說，也無法避免現代社會遠不只是經濟性的“市民社會”的批評。一言以蔽之，現代社會既非由幾個階層構成，亦非由國家和市場、政治和經濟兩個部分構成。
重新界定憲法的社會功能，首先應當澄清現代社會的“組織原則”。以此為前提，才談得上區分憲法的成效、目的與功能。為了化約人口和資源等外部因素導致的環境復雜性，每個社會都必須按照一定的原則組織起來，也就是都必須按照一定方式，經由“內部再分化”形成秩序；不同程度的環境復雜性，又迫使不同社會采用不同的組織原則，以不同方式內部再分化。初民社會按照“分割分化”原則加以組織，通過橫向分出地位平等的諸氏族、諸部落，化約較低程度的環境復雜性；古代社會按照“分層分化”原則加以組織，通過縱向分出地位不等的諸階級、諸階層，化約較高程度的環境復雜性；現代社會按照“功能分化”原則加以組織，通過分出政治、經濟、法律、宗教、科學、教育、體育、大眾傳媒等地位平等、功能不等的諸功能系統，化約極高程度的環境復雜性。拋開“原始憲法”這個法人類學話題不談，如果承認不論是經驗性的憲法還是規范性的憲法，都反映了全社會的基本秩序，那么至少在跨過文明的門檻之后，憲法就一直發揮著維系相應社會組織原則的功能。古代憲法往往涉及君主、貴族、教士、平民之間的利益劃分，其功能就在于維系分層分化。
現代憲法的功能則在于維系全社會的功能分化。以承認奴隸制合法性的1787年美國憲法為代表，某些現代憲法確實殘留了利益分配的痕跡，但它們已經不是不同社會階層相互妥協的產物，而是不同經濟形態相互競爭的產物。在功能分化原則的主導作用下，作為全社會子系統的嚴格意義上的階層逐漸消失了。今天所謂“貧困階層”“權貴階層”，不過是指特定經濟收入水平或者特定政治參與程度的分散個體，迥異于那種決定了不可改變的身份歸屬、職業選擇、婚戀對象、言行準則、受教育機會和權利義務范圍，且將其成員高度整合的古代階層。現代憲法需要處理的全社會問題，不再是如何根據“上/下”區分安排各階層之間的關系，使整個社會圍繞高等階層這個“中心”形成穩定的秩序；而是如何保證所有功能子系統都能按照各自的“符碼”和“綱要”獨立運作，在彼此運行不悖的條件下形成“去中心化”的秩序，使整個社會及其全部人口從各領域的高度專業化和理性化中獲益。
由此也就不難說明，為何限制權力或者整合社會，都只是憲法的目的。一方面，現代憲法自誕生之初，就特別強調限制政治權力，這并不是因為政治固有道德上的“惡”性，而是因為現代政治作為強大的功能系統，往往放任“有權/無權”的系統理性侵犯其他功能系統的自治邊界，破壞全社會的功能分化。的確，現代憲法通過權力分立的組織法設計，通過賦予公民政治權利和政治自由，在政治系統內部促成國家與政黨、公共領域的“中心/邊緣”再分化，有效限制了政治權力。但潛藏在權力限制背后的問題導向，則是排除其他社會系統自主運作的障礙，維系全社會的功能分化。是故當功能分化的維系不是要求限制權力，而是要求加強權力的時候，現代憲法也毫不猶豫地做出了符合其全社會使命的選擇：羅斯福逼迫美國聯邦最高法院調整憲法解釋以釋放政府干預空間的故事早已耳熟能詳，作為“憲法性承諾”，他的《第二權利法案》同樣旨在擴大公共權力，抑制“自由放任”時期資本主義經濟持續增長的負外部性。較之1919年《魏瑪憲法》和東德社會主義憲法，德國《基本法》盡管因缺少社會權利條款而飽受詬病，但為了降低過度膨脹的經濟理性之于教育、醫療等社會系統功能發揮的負面影響，保障“公民符合人權之最低生存條件”，該法第20條確立了“社會福利國家原則”，為在家庭政策、教育政策、環境政策、能源供給等領域擴大行政權力創造了憲法前提。另一方面，現代憲法建構“國家”和“人民”，確立“人民主權”和民主原則，也并不像它宣稱的那樣是在全社會層面施加整合，而是僅僅在政治這個次級層面施加整合。在現代憲法框架下，政治固然只有經由公共意志的民主形成過程獲得正當性，才能不斷產出“有集體約束力的決定”，但現代憲法并沒有將其他社會系統納入民意控制，并沒有要求經濟、宗教、藝術等領域團結一致、統一行動。恰恰相反，絕大多數現代憲法堅決保障契約自由、信仰自由和藝術自由，明確拒斥政治特有的共識機制跨界運轉。
民主政治、市場經濟、法律自治和科學研究自由，之所以屬于現代憲法的成效，原因仍然在于它們只是功能分化的下位指標。取向于功能分化的現代憲法并不為任何特定社會部門服務，并不試圖促進任何特定“社會理性”的最大化。不受約束的市場經濟曾給全世界帶來惡果，甚至要為20世紀的兩次大戰負責，這一點如今幾乎沒有異議，其教訓早已記錄在憲法變遷的歷史之中。如果觀察得更全面一些，不難看出憲法也被用于控制極端的政治民主，以抵御“多數人暴政”，此即各國通過普通法院、憲法法院或者憲法委員會實施的“違憲審查”制度；不難看出憲法也被用于矯正極端的法律自治，以適應經濟社會的發展需要，19世紀晚期以來歐陸的“自由法運動”和美國的實用主義法學、社會學法學思潮，都聚焦這個問題；當前尤為重要的，則是在科學研究與捍衛人的尊嚴、保護生態環境之間劃出憲法界限。從這個意義上講，所有憲法成效之總和，同樣不是現代憲法的功能。為了維系現代社會的功能分化，現代憲法既要構成性地奠定諸社會子系統的自治基礎，又要限制諸社會子系統天然的擴張主義傾向，防止它們相互侵犯運作邊界，在全社會內部釋放離心力量。
二、現代憲法的現代屬性：效力自賦之法
維系功能分化的社會功能迫令，從時間維度決定了現代憲法的現代屬性。與眾多憲法史家不同，系統論憲法學者即便并未一概否認“古代憲法”，也是對現代憲法與古代憲法的“斷裂性”給予了特別的重視。“一直要到十八世紀末期，人們才發明……那自此以后被稱為‘憲法’的東西”。諸如1215年《大憲章》這樣的古代憲法文件，盡管對于議會制度的形成、人權的保障、法治的早期發展“功不可沒”，卻并不被視為現代憲法的“起源”。
當然，現代憲法之所以體現了“現代性”，既不是因為出現在歷史學家眼中的“現代”時期，也不是因為產生于“資產階級革命”，確立了符合“資產階級”利益的新原則。“英國革命100多年后，憲法才作為18世紀美國革命和法國革命這兩次偉大革命的光輝業績而產生”，迪特兒·格林一句話否定了上述兩種過度簡單的看法。然而，當他區分“經驗意義上的憲法”與“規范意義上的憲法”，認為只有后者屬于現代憲法的時候；甚至當他進一步補充說明，較之古代憲法，現代憲法在法律體系中占據了至上地位、面向從全社會中分出的專門的政治系統、標志著政治秩序之根本改變的時候，也仍然沒有完全抓住現代憲法的“現代性”特質。所有這些描述，都有助于理解現代憲法與古代憲法在形式、內容、功能、效力和社會條件方面的巨大差異，但都未能把握二者具有決定意義的“古今之分”。
現代憲法真正令人驚異的地方，在于它們從效力來源上講，堪稱“無中生有之物”。包括1215年《大憲章》在內，一切古代憲法的效力，都來源于既已存在的“傳統”。這些傳統可能是劃定了統治范圍的古老政治習慣，也可能是遭遇統治者單方面背棄的古老法律，比如規定貴族應當接受“同等人”審判的封建法，或者1100年的《亨利一世憲章》，又或者宣告教會自由和教士特權的教會法。正如耶利內克所說，“《大憲章》……并不包含任何新的權利”。英國1689年的《權利法案》也不例外，這項憲法文件的效力來自此前幾個世紀的憲法性慣例，其實質貢獻僅僅在于以成文的方式，重申了被詹姆斯二世踐踏的議會權利和自由。而與古代憲法相比，北美從1776年發布《獨立宣言》起，無論是以1780年馬薩諸塞憲法為代表的州憲法，還是1787年的美國聯邦憲法，它們在創制之時都面臨一種亙古未有的態勢，即其效力無法訴諸任何傳統；亟待它們填補的，正是脫離英王主權控制之后的政治法律真空。“大革命”時期的法國與此類似，自1789年“路易十六對8月5日通過的議會法令和人權宣言一概不予批準”之后，尤其自1793年1月21日路易十六被送上斷頭臺之后，一系列令人眼花繚亂的憲法文件的基本目標已經不是“復興舊法國”，而是“建立新法國”；它們的效力同樣無法訴諸傳統，亦即無法訴諸任何可以往前追溯的法秩序基礎。
更準確地說，現代憲法的現代性根植于一個具有奠基作用的“套套邏輯”：它們自己賦予自己效力，它們的效力源于自身。首先，自然之聲、理性之光、上帝意志、人民公意、民族歷史、文化傳統或者社會契約，都不是現代憲法的效力來源。無論憲法文本的宣示多么真誠，無論其背后的政治哲學和法哲學多么深刻，無論其傳遞的觀念擁有多么堅實的社會基礎，都改變不了一項制度事實：在憲法問世之前，這些反映“制憲目的”的修辭僅僅停留在實證的、規范性的法律體系之外；現代憲法自主選擇了自然法學、歷史法學或者法政治學的種種敘事，以便賦予自身“憲”的效力和“法”的屬性。一切相反的描述都無非“立國神話”，旨在向法律系統外部轉移“效力自賦”的套套邏輯，掩飾現代憲法的悖論性開端。其次，“制憲權”也不是現代憲法的效力來源。從社會歷史的角度看，“制憲者”從來不可能真正代表“全體人民”創制憲法；從法律歷史的角度看，鑒于任何有效的權力都源于既有的法秩序，而“制憲者”從一開始就以其創制“最高新法”的姿態與舊秩序徹底決裂，制憲權在憲法生效之前也并不存在。反倒是制憲權來源于它自己的產品，亦即現代憲法本身；現代憲法在賦予自身效力的同時，也就溯及既往地宣告了制憲者及其制憲權的合憲性。最后，鑒于哈貝馬斯程序主義的商談論法哲學影響十分巨大，有必要指出“制憲程序”同樣不是現代憲法的效力來源。這個觀點甚至無需嚴肅論證，瞥一眼“對外貼上了封條”的費城制憲會議就足夠了：“代表們穿著呢絨燕尾服，不僅關上房門，而且緊閉窗戶，寧可汗流浹背，唯恐隔墻有耳”。毫無公開性可言的制憲程序，一點沒有影響1787年美國憲法的效力。
“效力自賦”的套套邏輯產生了諸多重要后果，標志著現代憲法與古代憲法分道揚鑣，在時間維度上取向于“未來”。這里只需簡要提及：現代憲法不僅賦予自身效力，而且是最高效力，以其為“根本法”的實證法律體系自此發端；相應于這種具有內部效力層級構造，取消了“自然法/人定法”或者“永恒法/自然法/神法/人法”之分的封閉體系，現代憲法確立了“新法優于舊法”原則，又將自己作為該原則的“例外”排除適用；現代憲法由此主張乍看之下頗似自然法的“不可變更性”，卻又一面自己規定了變更自己的程序條件，對憲法修改施加自我控制，一面自己發展了判定法律是否符合自己的機構，經由合憲性審查以及為此不得不啟動的憲法解釋持續更新自己。要言之，現代憲法基于“效力自賦”的根本套套邏輯，形成了更多需要在憲法實踐中不斷展開的套套邏輯，從而擺脫了“過去”的束縛，呈現出無可預知的多重面向和無可消弭的不確定狀態，此即其“現代性”所在。
再一次強調，現代憲法的社會功能決定了它“效力自賦”的基本特征和面向未來的現代屬性。這是因為，憲法的效力倘若來源于外部，法律系統就將成為附屬品，無法實現自主的封閉運作；不論這個外部來源是政治、道德、經濟、科學還是宗教，都必然受到憲法的額外“加持”，成為凌駕于其他功能領域之上的新的社會中心。這也是因為，憲法的運作倘若不是建立在一系列套套邏輯的基礎上，從而割斷了與過去的關聯，面向開放的未來，整個法律系統就從根本上喪失了變動的可能，無法隨著社會變遷持續展開自我調整，回應維持諸功能系統動態均衡的全社會需要。所有這一切只有一個后果，即功能分化原則的崩潰。
三、現代憲法的空間位置：系統際耦合結構
較之時間屬性，現代憲法的空間位置更少受到關注。但這個問題，其實是我國規范憲法學與政治憲法學當下爭論的真正焦點。這場爭論大概不會有什么結果，因為一方將憲法視為法律現象，一方將憲法視為政治現象，雙方對憲法的空間定位不同。系統論憲法學則認為，現代憲法既非單純的政治現象，亦非單純的法律現象。為了維系功能分化，同時防止政治對法律決定的隨意支配和法律對政治空間的過度壓縮，現代憲法只能位于法律系統與政治系統的結構耦合處。由于共有現代憲法這一結構，兩個功能系統呈現為耦合狀態。
“耦合”不是“融合”，而是一種選擇性的關聯關系。現代憲法沒有將政治與法律“融”為一體。恰恰相反，政治與法律的各自獨立和彼此分離，是現代憲法維系全社會功能分化的主要成就之一，此即現代“法治”的社會學含義。這尤其體現在，在兩種社會脈絡之下，憲法具有截然不同的意義。對于法律脈絡而言，憲法是最高制定法，統攝所有普通法律，與它們共同構成效力上呈現為凱爾森所謂“金字塔形態”的規范體系，支撐著法律系統的封閉運作。對于政治脈絡而言，憲法則是雙重政治工具：從改變秩序現狀的意義上講，它是實際的政治工具，只要得到憲法的最高授權，政治權力就可以排除各種阻礙，強勢介入社會控制、社會治理或者社會改革；從維持秩序現狀的意義上講，它又是象征最高政治權力的工具，憲法通過宣示國家主權，確認了一個獨立、統一的權力體系，古代社會由領主、教會、宗族、行會掌握的那些社會權力，由此被排除出政治系統之外，甚至被視為非法暴力。
基于憲法的耦合作用，政治與法律可能發生“共振”。共振的字面含義相對簡單，即二者之間不存在輸入/輸出的線性因果關系，它們僅僅在“合憲”的前提下，才因“頻率一致”發生同步變化。反過來說，由于憲法的過濾效應，政治系統的立法和政策決定并不都能轉化為法律，法律系統的司法決定也并不都能獲得政治支持。共振的引申含義則需稍作解釋：不論政治決定還是法律決定，歸根結底都是“恣意的決斷”，因為它們都暗含著“自我決定”的套套邏輯。政治決定的依據既不是法律，也不是道德倫理、宗教教義、經濟利益、科學真理、媒體輿論等外部標準，而是政治系統自身的“有權/無權”符碼，以及由既有政治決定構成的遞歸網絡。正如在多黨政治條件下，政策制定的最終考量就是能否貫徹本黨宗旨和贏得選舉，哪怕這些政策將給其他社會領域或者特定人群（比如美國的“白人下層”）帶來不利影響，又或者根本就不符合法律——要知道，一項無法通過合法性審查的提案也可能極富政治意義。法律決定的依據也不是包括政治在內的任何外部標準，而是“合法/非法”符碼以及法律溝通的歷史。正如在現代法治條件下，法院按照法律系統內在的“正義”公式，亦即“同案同判，不同案不同判”的原則保護“合法”的利益，哪怕“非法”的利益對于經濟政治發展更具重要性。這些恣意的決斷并非“不理性”，反而完全出于特定系統的內在理性，但它們必須得到掩飾或者展開，否則難免遭受外部的質疑。現代憲法在政治與法律之間造成的共振效果，就起到了這樣的作用——以不違反憲法為前提，經由憲法的中介，政治決定從法律系統那里獲得合法性，法律決定從政治系統那里獲得執行力，二者相互轉移決斷的恣意。現代社會日益增長的復雜性和日益加劇的風險，由此也被分擔到政治和法律兩個肩膀上。美國憲法曾經的力量，就在于通過建構基本權力體系，將社會議題去政治化，這悖論式地提升了政治系統的治理成效；美國憲法當下的麻煩，則在于隨著“二戰”后國內外環境的變動，這種悖論關系被破壞了，“陷入去政治化和泛政治化的雙重困境之中”。
此外也不應當認為，法律系統與政治系統的所有耦合結構都是憲法。二者之間既存在持久、緊密的耦合，也存在松散、暫時的耦合，此即憲法與普通立法的區別。一項上調稅率的普通立法，固然對日常生活影響巨大，但既不關乎根本的政治架構，也并非短期之內不可改變的法律規范。而在我國2015年修訂的《立法法》中，“稅率法定”則是一項憲法性原則。該原則造成了政治與法律之間“持久”的結構耦合，因為從此以后，政府部門調整稅率的決定，即使得到經濟學家的一致認可或者權威媒體的無保留支持，只要沒有全國人民代表大會及其常務委員會的同意，就不能產生法的效力；該原則也造成了政治與法律之間“緊密”的結構耦合，因為它圍繞稅率調整這一事項，在行政機關與立法機關之間進行了權力再分配，亦即在政治系統的內部，形成了“以權御權”的“反思性”。換言之，作為持久、緊密的耦合結構，“稅率法定”既在政治系統之中形成了“權力之于權力”的反思，使政府征稅權受到人大立法權的二階控制；又在法律系統之中形成了“法律之于法律”的反思，使稅率規則受到程序性憲法規則的二階控制。是故從空間維度出發，也可以將現代憲法界定為法律系統與政治系統“雙重反思性”的聯結。這樣的空間定位更準確地反映了現代憲法的功能要求，即通過正式化諸功能系統的自我反思機制，維系全社會的功能分化。
四、現代憲法的內容要求：社會的規定性
除了時間和空間維度之外，維系功能分化的任務還從事物維度對現代憲法予以限定。在這個問題上，系統論憲法學再次對規范憲法學和政治憲法學持保留意見：前者認為憲法的內容規定性來源于“人”的價值理想，后者認為憲法的內容規定性來源于“政治”的現實秩序，雙方從“制憲權”是否受“超實定的法原則”拘束的議題出發，展開了一系列爭論。系統論憲法學支持規范憲法學的隱含預設，即并非任何反映政治力量對比關系的事實性描述都可以成為憲法的規范性內容，但強調是“社會”而不是“人”劃定了此處的邊界。
現代憲法的組織法，只能是那些同時構成和限制著政治權力的規范。原因并不在于這樣的規范符合人權保障的目標，而在于現代社會需要一個既能夠封閉地自主運作，又不至于侵犯其他社會系統自主運作的政治系統，以便持續做出有集體約束力的決定。在功能分化的現代社會中，只有政治系統能夠做出有集體約束力的決定，歷史上長期與政治一道進行集體決策的那些社會領域，早已無法以其意志向全社會發號施令；反過來說，現代政治必須在脫離宗教、道德、宗族、階層支持的苛刻條件下，保證它頻繁做出的決定在領土國家范圍內產生被廣泛認同的約束力。完成如此艱巨的使命，必須仰賴內容特定的憲法組織法。
現代的憲法組織法應當將合法權力排他地授予政治系統。這是通過建構國家和宣示主權，亦即宣示在領土范圍之內通常被歸屬于“人民”的最高權力來實現的。憲法擬制出單數的“人民”，使“人民”成為國家主權的主體和政治意志的唯一正當來源，從根本上保障了權力體系的統一性。從具體層面看，這是通過設置各項政治權力，以及行使政治權力的國家機關。憲法由此構造出居于政治系統中心地位的“國家組織”，排除了各種社會力量的外部干預。現代國家作為組織系統出現的重要后果之一，就在于權力持有者與其社會身份、社會背景的制度性隔離。“公職”的授予與階層等級、宗教信仰、經濟收入脫鉤，“公職人員”被課以“特殊的職務忠誠義務”，正是古代政治向現代政治變遷的明顯征兆。
組織法還應當將政治系統的自我反思機制加以憲法化。一類是“水平控制機制”，既包括國家機關內部的控制，比如政府的合議組織、議會的“兩院”、我國法院的“審判委員會”；也包括國家機關之間的控制，比如議會任免政府官員和彈劾總統之權、政府在緊急狀態下解散議會或超越議會實施獨裁之權、法院的行政審判和司法審查之權。另一類是“垂直控制機制”，既包括聯邦制下聯邦與州的權力分配，也包括我國憲法第三條第4款以原則方式在中央與地方之間進行的國家機構職能劃分，還可能包括我國2018年憲法修正案對于人大監督與監察監督關系的特殊安排。在當前這場經由修憲和立法展開的監察體制改革中，為了避免人民代表大會制度喪失垂直控制的效果，必須依據“代議機關自治性原則”設立“監察權行使的禁區”，并“對監察人大代表持謹慎態度”。所有這些自我反思機制如果缺乏組織法的正式保障，不僅可能造成政治系統肆意侵犯其他社會系統的危險，而且可能導致政治系統自身陷于崩塌的風險。阿克頓勛爵的理解并不深刻：不受權力控制的絕對權力，不只是意味著“絕對的腐敗”，而是還意味著權力未能在政治系統內部形成“二階控制”的“封閉循環”，只得跨越政治的邊界，尋求十分不穩定的外部因素作為合理性支撐。這種合理性支撐替代不了控權機制的合法性支持，無論是“卡里斯瑪”式的個人權威，還是經濟建設的成就或者高水平的福利分配，都不僅具有政治本身無法左右的高度或然性，而且從來不能保證政治在“同意”的基礎上持續做出有集體約束力的決定。在功能分化社會，正如物質資源的再生產問題只能在經濟系統內部解決，權力資源的再生產問題也只能在政治系統內部解決。
現代憲法關于基本權利的內容，同樣源于功能分化的社會組織原則。啟蒙運動固然變革了社會的觀念，使自由平等的思想深入人心，但絕不應該相信，直到17世紀以降，人類才在理性主義哲學家或者自然法學家的呼喚之下覺醒，發現了人生而平等自由的真理，進而經過斗爭和革命，以憲法形式確認這些真理。恰恰相反，正如韋伯所說，“自然法是經由革命所創造出來的秩序的一種特殊的正當性形式。”社會系統論則進一步指出，社會結構決定了社會語意。啟蒙思想家的真正發現，毋寧是與即將到來的現代社會相適應的社會意識，這與柏拉圖洞察了與古希臘社會相適應的社會意識——“金銀銅鐵血統論”異曲同工。從分層分化向功能分化的社會劇變，客觀上要求打破等級秩序，將作為“個體”的“人”從舊式階層解放出來，以“個人”身份“涵括”到新興的諸功能系統。正是由于現代功能系統各自執行獨一無二的全社會功能，各自取向于自身能量的最大化，各自試圖涵括全部人口，才產生了通過憲法保障個人的人身自由，以及個人之間的契約自由的現實需要。也正是由于較之傳統社會按照“上/下”標準劃定的各階層，現代社會諸系統只有功能之分，沒有地位之別，才產生了通過憲法確認“公民在法律面前一律平等”的現實需要。倘若公民因職業的不同而有憲法權力的差別，功能系統之間的水平分化就被破壞了，其結果是社會的“再中心化”；倘若公民因民族、種族、性別、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況的差別，而有參與政治生活、開展經濟活動、從事科學研究或者接受公平審判的不同憲法機會，政治、經濟、科學、法律系統的自主性就被破壞了，其結果則是社會的“再階層化”。
概而言之，憲法通過保護基本權利，至少以五種方式維系著現代社會的功能分化。一是創造功能分化社會的持存前提，比如對人的尊嚴和職業自由的保護，就為作為社會環境的人劃出了行動空間，使之得以在脫離階層脈絡的情況下穩定自我呈現，這支撐著社會溝通的不斷延續；二是奠定特定功能系統的自治基礎，比如對所有權和契約自由的確認，就在靜態和動態兩個層次上推動了基于“擁有/不擁有”“支付/不支付”符碼的封閉運作，這對現代經濟的涌現起到了構成作用；三是抵御其他功能系統的外部干預，比如科學研究自由、宗教信仰自由和結社自由，就幫助各種社會領域鞏固了自己的邊界，防止了真理、信仰、審美等社會媒介被權力媒介“異化”；四是推動功能系統的內部反思，比如選舉權與被選舉權在政治系統的邊緣建構了“選民”和“政黨”，言論、出版、集會、游行、示威自由在政治系統的邊緣建構了“公共領域”，這些子系統與“國家組織”的內部再分化，提升了政治系統的自我反思能力；五是促進功能系統的“再涵括”，比如“魏瑪憲法”、社會主義憲法以及《經濟、社會和文化國際權利公約》所特別強調的勞動權、受教育權、社會保障權和參與文化生活權，都有助于被經濟、教育、醫療、科學系統所排除的弱勢群體得到再涵括。
關于最后一種方式，此處不得不稍作展開：各種經濟社會權利，一般被認為對應于基本權利的受益權功能和國家的給付義務，但僅僅這樣理解，很可能加劇“社會福利國家溫情主義的副作用”，導致“假定的受益者在他的自主生活空間里反過來又受到了限制”。經濟社會權利所承擔的艱巨任務毋寧是促進“再涵括”，也就是幫助被經濟、教育、醫療、科學系統“拋離”或者說“排除”的人口，重新回歸現代生活。諸功能系統總是按照自身符碼和綱要“旁若無人”地自主運行，不斷將“掉隊”者予以排除，而且“這樣的排除，也會對‘涵括到其他領域中’這件事情，產生阻礙”。這種趨勢如果無法得到遏制，最終必然腐蝕功能分化本身，其后果比“再階層化”還要嚴重。因為那些遭到排除者，并不是跌落到了一個與其他階層穩定溝通的較低階層，而是根本不再與其他人共同生活在“現代社會”。西方發達國家長期無法消滅的“貧民窟”和“黑社會”現象，已經對此敲響了警鐘。
五、基本權利的社會原理：性質、主體和效力
與組織法問題不同，僅僅討論基本權利內容的社會規定性還遠遠不夠。截至20世紀上半葉，現代憲法的各種組織法框架已經全部亮相歷史舞臺，它們是大會政府、議會制、內閣政府、總統制、指導性政府等有限類型及其變體。但自20世紀下半葉以來，在各國憲法中，在各項國際公約中，在各種憲法判例中，從環境權、和平權、隱私權、知情權、媒體自由和媒體多元化、同性戀權、死的權利，直到當前熱議的數據權利，基本權利的清單仍然在不斷拉長，以至于格倫頓把權利話語視為“窮途末路的政治言辭”。更嚴峻的情況是，在基本權利的基本性質、主體范圍、效力對象等原理問題上，林林種種的大量學說只是增加了混亂。基本權利與自然權利、天賦人權、公民權利、憲法權利的術語混用，從一個側面把這種理論亂象展現得淋漓盡致，唯有再度訴諸現代憲法的社會功能，方可予以辨明。
首先，基本權利何以“基本”？已有的答案都不令人滿意。因為它們是“自然狀態”下的權利？這種觀點把政治權利和社會權利排除在外。因為它們是“人之為人”的權利？這種觀點如此空洞，最多只具有修辭意義。因為它們關聯著國家賦予的公民資格？這種觀點預設了基本權利可以收回的可怖推論。因為它們被寫入憲法而非普通法律文本？這種觀點無異于宣稱基本權利可以任由立法者做技術性的處置。系統論憲法學強調，區分基本權利與非基本權利有其“社會”必要性：前者面臨“匿名溝通的魔陣”亦即各種社會體制的威脅，需要根本大法的保護；后者面臨個人的威脅，普通法律提供的保護已經足夠。跳出法學的歸因思維看，政治權力等體制性力量，既不是源于特定的個人行動者，也不是源于特定的集體行動者，而是源于“專殊化的普遍溝通媒介”，以及超越個人和集體意志的系統動力，具有無可比擬的巨大破壞潛能。這就是為何同樣涉及所有權問題，盜竊只是由刑法加以處理，危及他人財產安全只是由侵權法加以處理，而私有財產的征收征用卻必須附加公共利益、法律保留、適當補償、正當程序等憲法限制。政府官員背后的強大體制性力量，與試圖保護私有財產的弱小個人力量形成鮮明對比，嚴重威脅了作為基本權利而非民事權利的所有權。
其次，“誰”是基本權利的主體？傳統憲法學已經發現了基本權利主體范圍的擴大態勢，但仍然堅持“人”才是基本權利主體的教條，它們要么是“自然人”，要么是法律擬制的人即“法人”，要么是“自然人相對松散的集合”即“非法人組織”。然而，如果為了執行維系功能分化的憲法任務，基本權利應當保護所有遭受體制性力量威脅者，那么基本權利的主體范圍就不能夠局限于“人”。托依布納出于這樣的考慮，闡述了基本權利的多元主體：首先是“制度”，要維系藝術、宗教、家庭等功能領域的制度完整性，必須賦予這些制度基本權利，抵御政治向各種自治社會過程的肆意擴張。其次是“人格體”，要維持法律、經濟、教育、醫療、大眾傳媒、科學、體育等功能系統內部的自主溝通空間，必須賦予法官和律師、公司和商人、教師和學生、醫生和患者、媒體和記者以及科學研究者、運動員等人格體基本權利。最后才是“人”，要捍衛有血有肉的自然人的身心完整性，防止他們的生命權、健康權、良心自由、思想自由、人格尊嚴受到政治權力的侵犯，同樣應該賦予他們基本權利，也就是嚴格意義上的“人權”。德國基本法上所謂“人的尊嚴不可侵犯”，其原初含義即與“極權主義的經歷”聯系在一起。對人的保護，既不能替代對制度的保護，也不能替代對人個體的保護。人只是社會的外部環境，人格體才是社會的內部構造，才能實際進入各領域的社會溝通。一個人可能對應于多個人個體，作為多種角色參與方方面面的社會生活。
托依布納突破基本權利主體范圍的教條，似有貶低“人”的嫌疑，可能會引起人文主義規范憲法學的反感。但他畢竟依據現代憲法的功能原理，闡明了賦予制度和人格體基本權利的理由。他沒有一以貫之回答的問題，反倒是為何賦予自然人基本權利：如果人不過是社會的環境，那么憲法保障人權與維護社會功能分化有何關系？盧曼的答案是，從分層分化向功能分化的社會變遷，摧毀了等級、教會、社團、家族等中間制度。在此背景下，只有通過人權保護創造出自由行動的空間，“無根之人”才能相對穩定地“自我呈現”，為社會溝通的持續展開提供基本條件。反過來說，倘若沒有基本權利保護人的身心完整性，人就無法擺脫中間制度的羈絆，自由參與各領域的社會實踐，為功能分化社會貢獻能量。這些中間制度的長期影響，反映為阻礙諸功能系統全面涵括的各種傳統觀念，至今仍保存在我們民族的文化記憶之中：“重義輕利”和“無商不奸”阻礙了經濟系統的全面涵括，“息訟”和“冤死不告狀”阻礙了法律系統的全面涵括，“君子不器”阻礙了科學系統的全面涵括，“好男不當兵”阻礙了軍事系統的全面涵括，“女子無才便是德”阻礙了教育系統的全面涵括。除此瑕疵之外，托依布納的多元主體論無疑帶來了新的思維，并且啟發人們面向未來，去思考憲法是否應當賦予自然環境、動物乃至人工智能基本權利。對于這些議題，此處只能簡單指出：關鍵并不在于它們是不是人，能不能像人一樣思考，有沒有近似于人的感覺、感情和理性，而在于體制性力量是否威脅著它們，這種威脅又是否危及現代社會的功能分化。
最后，基本權利只有指向國家的縱向效力嗎？圍繞世紀之交的“齊玉苓”案，以及近期在民法典編纂過程中出現的民法與憲法關系問題，我國法學界已經結合美、德、日等國的理論和實踐，對此展開了初步的討論。世界范圍內比較明確的是，在過去幾十年中，美國聯邦最高法院試圖通過擴大解釋“國家行為”回避這個話題，德國的憲法學說和憲法裁判則否定了這種意見。德國法學家普遍認為，基本權利既是“確保個人自由免受公權力干預”的“主觀權利”，也是“以人格及人性尊嚴能在社會共同體中自由發展為中心”的“客觀價值秩序”，應當“有效地適用于各法律領域”。這樣一來，基本權力就不僅可以縱向地對抗國家，而且可以橫向地對抗作為“第三人”的私主體。他們的爭論僅僅在于，具有橫向效力或者說第三人效力的基本權利，應當作為裁判依據直接適用（以1957年德國聯邦勞動法院“單身條款案”為代表），還是通過民法概括條款的“中介”間接適用（以1958年德國聯邦憲法法院“呂特案”為代表）。德國主流學界認同間接適用，因為這種學說兼顧了私法自治與憲法至上，且體現了憲法法院對立法機關的適度尊重，符合權力分立的邏輯。
系統論憲法學支持基本權利的橫向效力，也支持基本權利橫向效力的間接適用，但認為既有的論證都不充分。以“客觀價值秩序”作為證成橫向效力的理由，不過是重申了憲法在法律體系中的最高地位，重申了憲法之于普通法律的反思性，這僅僅考慮了法律系統的一面。麻煩在于社會的一面：一旦承認基本權利的橫向效力，就必須承認侵犯基本權利的力量既來源于政治系統，也來源于經濟等功能系統；必須承認除了政治之外，其他社會領域也存在個人無力抗拒的體制性力量，它們根植于現代社會各功能系統的內在動力和固有媒介。
這就顛覆了傳統的憲法概念，前文的憲法定義也需要加以相應修正：作為政治與法律耦合結構的憲法，只是特殊的“政治憲法”；經濟與法律的耦合結構也是憲法，可以稱為“經濟憲法”；其他社會系統與法律系統的耦合結構同樣是憲法，它們是形形色色的“社會憲法”或曰“部門憲法”。進而言之，如果政治憲法是政治與法律“雙重反思性”的聯結，那么社會憲法就是諸社會系統與法律系統“雙重反思性”的聯結；如果政治憲法指向權力之于權力的反思性，那么經濟憲法就應當指向貨幣之于貨幣的反思性（依靠中央銀行的貨幣調控），科學憲法就應當指向研究之于研究的反思性（依靠認識論和方法論的學術檢驗），互聯網憲法就應當指向代碼之于代碼的反思性（依靠互聯網名稱與數字地址分配機構的域名分配），其他社會憲法也應當將目標系統的自我反思機制予以正式化。歸根結底，系統論憲法學否定基本權利在私法領域的直接適用，不是基于私法自治或者權力分立的考量，而是深刻懷疑原本用于馴服政治權力的基本權利，如果沒有加以適當的意義轉換，使之在不同社會脈絡中“再具體化”，可能并不足以馴服其他體制性社會力量。倘若不是出于這個理由，那么基本權利橫向效力的間接適用論，就真的成了“私法學者在私法領域‘偷著樂的自白’”了。
六、無關權力的憲法問題：失控的社會媒介
基本權利橫向效力引出的“社會憲法”概念，完全逾越了傳統憲法學的視野，可謂系統論憲法學新思維指導下的最重要發現。的確，如果功能分化社會并不存在“中心”或者“頂點”，那么政治與法律的結構耦合有何特殊之處，須得獨占“憲法”的名號？在政治哲學和法哲學領域，哈貝馬斯倒是認真思考過這個問題。他爭辯說，政治和法律并非自組織的封閉系統，二者扎根于作為交往行為網絡的“生活世界”，通過凝聚生活世界的社會共識，并將表達共識的日常語言加以法律形式的轉換，導控真正自成一體的經濟和公共行政，最終實現全社會整合。在這樣的現代社會模型下，政治憲法自然應當壟斷根本法的地位。但政治真的如此萬能嗎？過度自信的“計劃經濟”實踐早已提供了深刻的教訓。今天的“宏觀調控”，與其說是從政治上“導控”經濟，不如說是利用貨幣、財政、稅收等經濟手段“刺激”經濟。宗教、科學、藝術、傳媒、體育呢？面對這些社會領域，當代政治也學會了尊重它們自己的運行規律。如果它們存在自己的“憲法問題”，就應當有它們自己的社會憲法。
歷史清楚地表明，并不只有政治系統及其權力媒介的擴張，才可能威脅全社會的功能分化，造成實質性的“憲法問題”。宗教是另一個例證：“馬丁·路德和馬基雅維利從教俗兩翼完成了‘讓上帝的歸上帝，讓凱撒的歸凱撒’的理論準備”。1517年的路德宗教改革，之所以被認為開啟了近代歷史，就是因為它引致了基督教的分裂和新教的產生。作為現代政治起源的民族國家，這才得以擺脫羅馬教會的全面控制逐步形成，直到經過“三十年戰爭”，在1648年《威斯特伐利亞合約》中獲得法律確認；政治系統的內部復雜性這才得以提升，以至于君主不能再被視為眾多權力持有者之一，而是必須被視為獨立于宗教力量、擁有絕對主權的國家象征。宗教改革也開啟了“知識與宗教信仰迅速分離的時代”，此后“決定人們世界觀的不再是《圣經》和梵蒂岡而是科學和實踐經驗”，這為科學系統的分出創造了條件。韋伯則談到了新教“天職觀”與資本主義興起，亦即經濟系統分出之間的耦合關系——“天職觀”對世俗職業勞動和謀利行為的認可，實為具有憲法意義的宗教自我限制。
現代經濟系統分出之后，為了最大釋放自身能量，同樣不惜破壞其他社會領域的自治空間。恩格斯著名的“婚姻契約”批判，矛頭就是指向資本主義經濟對婚姻自由和家庭關系的扭曲；20世紀初美國的“扒糞運動”，控訴了金錢媒介對政治運作和大眾傳媒的操縱；20世紀末中國“甲A”聯賽的賭球丑聞，以及當前公眾對教育和醫療市場化的質疑，也揭示了經濟邏輯泛濫的惡果。而自1825年英國貨幣危機以來，經濟危機的周期性爆發，其本質則是經濟內在的“加速增長螺旋”導致的系統崩塌，這從另一個方向侵蝕著功能分化。
近幾十年來，在高度功能分化的西方國家，就連從前處于弱勢地位的科學、大眾傳媒和法律系統，也不再僅僅呈現被動防御的姿態。在擺脫宗教和政治的束縛之后，它們強勢闖入其他社會領域，不擇手段地復制“自私的基因”，帶來了大量“新憲法問題”。哈貝馬斯所謂“作為意識形態的技術與科學”，說的是科學對政治的“殖民”，“科學化的政治的技術統治論模式……把政治統治還原為合理的行政管理，只能被設想為以全部民主為代價”；尼爾·波茲曼所謂“娛樂至死”，說的是政治、宗教、體育、教育淪為大眾傳媒的附庸，“不管是什么內容，也不管采取什么視角，電視上的一切都是為了給我們提供娛樂”；托依布納則在諾內特、塞爾茲尼克、昂格爾等人的基礎上，討論了福利國家法律系統的過度擴張，“法律發展了實質理性，其表現是……從前自主的社會進程正日益變得法律化”。
進入新世紀，隨著信息技術的迭代升級，互聯網涌現為全新的社會系統。這個社會系統迅速完成了對線下世界的全盤再制，正在試圖讓整個社會臣服于“代碼”的控制。這就是為何網絡“烏托邦主義”還沒過去，網絡“敵托邦思潮”已經來襲：面對互聯網之于政治、法律、經濟、金融制度以及個人身心完整性的侵蝕，莫斯可對“數字化崇拜”提出了警告，基恩反思了“網民的狂歡”，施爾瑪赫討論了“網絡至死”的危機，戴維德分析了“過度互聯”的威脅……所有這一切，都揭示了互聯網時代的新憲法問題。憲法學家桑斯坦也以一部接著一部的著作，憂心忡忡地討論了互聯網給隱私權、言論自由乃至整個民主體制帶來的憲法挑戰：“信息超載”悖論式地產生了“信息繭房”，隨之而來的“寒蟬效應”“社會流瀑效應”和“群體極化”現象，造成了“虛擬社群”不可彌合的分裂、基于充分信息和不同選擇的自由的異化、糾錯機制的失靈和謠言的泛濫，以及“協商群體的驚人失敗”。
更棘手的新憲法問題來自互聯網社會系統的自治規則——“數字法”。今天，人們的網絡生活主要不是依靠以文字為媒介的國家法，而是依靠以代碼為媒介的數字法。數字法作為“軟法”，卻比任何“硬法”都還要“硬”，它在很大范圍內決定了網絡用戶的權利義務，并且依靠電子手段保障實施。因此，當萊斯格為數字法歡呼，跟著瑞登博格鼓吹“代碼就是法律”的時候，甚至當他意識到必須處理數字法與知識產權、隱私和自由言論之間關系的時候，他還是低估了事情的復雜性：現代憲法確立了立法權、司法權、行政權的職能分離，這是任何現代國家都不能否定的政治原則，但互聯網企業兼有數字法的制定者、執行者、適用者身份，“三權合一”；國家法從來不曾擁有絕對的“實效”，這給邊緣人群挑戰“惡法”的行動留下了具有憲法意義的實際自由空間，構成法律進步的重要源泉，但數字法卻能夠借助電子手段“完美執行”；文字寫成的國家法總是存在解釋的余地，法院可以經由解釋“微調”國家法，使之適應社會變革的需要，但“0/1”代碼寫成的數字法極度僵硬，拒絕解釋。純粹的數字法之治根本不是兼顧形式正義與實質正義的現代法治，而是高度獨裁和徹底形式化的法制，這種法制在此前的整個人類歷史上都還沒有出現過。
所有這些憲法問題，不論舊的還是新的，都無關政治權力的濫用。它們關乎社會媒介的失控，它們的始作俑者，不是基于“有權/無權”符碼的權力媒介，而是基于“超越性/內在性”“支付/不支付”“真理/非真理”“信息/非信息”“合法/非法”符碼以及“0/1”代碼的各種社會媒介。各種社會媒介一旦失去憲法的控制，同樣可能嚴重沖擊功能分化原則。這是整個傳統憲法學共同的盲點：規范憲法學狹隘地聚焦權力限制，自然對此視若不見；并不強調權力限制的政治憲法學，也因受施密特的影響，而對此漫不經心。施密特以為“任何宗教、道德、經濟、種族或其他領域的對立，當其尖銳到足以有效地把人類按照敵友劃分成陣營時，便轉化成了政治對立”，亦即以為社會憲法問題即使存在，也最終會轉化為政治憲法問題。哈貝馬斯和福柯延續這一政治憲法學思路，創造了“社會權力”“毛細管權力”等概念。但政治之外諸功能系統的所謂“權力”，最多只是一種不準確的類比，并不意味著“自己的意志即使遭到反對也能貫徹”的機會，并不等同于丈夫對妻子、老板對員工、教師對學生、醫生對病人、僧侶對信徒、互聯網巨頭對網民的“支配”。通過自身固有的抽象媒介形成溝通網絡的功能系統，與借助抽象社會媒介獲取支配利益的具體行動者，不是一回事；與個體的或者集體的行動者不同，功能系統不需要貫徹自己的意志，不試圖成為剝削個人或者其他社會領域的“支配者”，它們眼中除了“自私基因”的無限繁殖，根本沒有別的東西。這不是政治憲法問題，而是獨特的“社會憲法問題”，必須依靠專門的憲法加以解決。
七、現代憲治的模式轉換：邁向多元主義
指出傳統憲法學理論沒有認真對待社會憲法問題，絲毫不是暗示，300多年來的人類憲治實踐沒有嚴肅處理社會憲法問題。社會憲法問題與政治憲法問題一樣，關系著全社會功能分化的維系，不可能被實踐忽略。可惜的是，在對現代憲治歷史的研究中，受政治中心主義思維的束縛，這些實踐即便并非湮沒不聞，也稱得上是隱而不顯。
運用系統論憲法學的新思維，從處理社會憲法問題的不同方式出發，重新書寫現代憲治的變遷歷史，意義十分重大。首先，現代憲治的模式一下變得豐富多樣。那些著眼于控制各種社會動力的憲法實踐，即使未能成功駕馭政治權力，也不必再出于“名義憲法”“語義憲法”的理由，簡單否定其“憲治”的屬性。退一步說，如果它們確實存在嚴重缺陷，以至于辱沒了“憲治”之名，那么摘下意識形態的有色眼鏡，至少也看得更清楚一點。其次，大多數現代憲治模式，只要還試圖把政治權力關進憲法制度的籠子，都無非在政治權力的分配、選舉權力的賦予、民主程序的設計、法治原則的保障等方面做文章，但各種憲治模式對社會憲法問題的重視程度、處理方式卻截然不同，其實際效果也天差地別。從異處入手，更能夠把握現代憲治的模式轉換。最后，經過幾百年的發展，可以說現代憲治已經找到了馴服“政治利維坦”的適當方法，但還很難說找到了馴服各種“社會利維坦”的適當方法。從這個角度總結既往的經驗教訓，可能為未來的憲治探索打下更堅實的基礎。
最早出現在現代歷史上的憲治模式，是“自由主義憲治”這種原教旨“正統”。按照它的基本預設，至少在經過資產階級革命以后，社會已經成為“原子式的個人”隨機相遇的場所，不存在組織化、制度化的結構，相應地也就不存在社會憲法問題。政治憲法問題是唯一的憲法問題，為了解決這個問題，保障“政治國家/市民社會”的清晰界分就夠了。因此憲治的要求僅僅是“憲政”，亦即通過組織法構造獨立于軍事力量、經濟財富、宗教權威的政治權力，并以“法治”限制之；通過向個人賦予消極的基本權力，對抗政治權力的恣意行使，為私人行動劃出自由空間。至于這個空間的內部事務，則屬于私法而不是憲法的領地。但市民社會從來不是自由行動的空間，革命鏟除了封建時代的中間制度，各種功能系統和功能組織繼之而起。放縱后者的事實性力量，尤其是經濟能量的日益膨脹，其結果是19世紀晚期以來的過度“兩極分化”，以及席卷全球的工人運動、社會主義革命和世界大戰。
20世紀30年代的“大蕭條”之后，作為矯正“自由主義憲治”弊端的最激進方案，“集權主義憲治”模式應運而生。這種模式長期被打上“專制”“獨裁”的標簽，完全取消“憲治”的資格。但在系統論法學看來，這種模式正視了社會憲法問題的嚴重性，試圖將包括經濟在內的社會制度從憲法上正式化，并依靠強大的政黨抑制它們的離心傾向，實現全社會的政治整合。作為現代憲治模式之一，它不僅沒有絕對拒斥功能分化，而且致力于消除功能分化的陰暗面——資本主義經濟無節制發展帶來的社會沖突。它的錯誤毋寧在于另外兩個方面：一是將諸社會領域全盤“組織化”，這種策略取消了功能系統內部“職業組織中心”與“業余自發邊緣”的再分化，窒息了系統的反思能力和理性化潛力。比如經濟的合理化，顯然不能僅僅依靠哪怕是細致分工的企業組織，而是還必須再分化出“市場”，后者為生產提供了真實的需求信息，使之敏感于千變萬化的經濟內環境。二是迫使諸社會領域的正式組織服務于政治目標，這種策略短期內有利于“集中力量辦大事”，卻最終導致了社會整合從涂爾干所謂“有機團結”向“機械團結”的倒退，付出了喪失社會適應性和創造性的長期代價。與前現代社會系諸高等階層的單一理性相比，現代社會的理性分散呈現在諸功能系統的多元脈絡下，試圖以政治理性替代經濟理性、法律理性、科學理性，本身就是非理性。
“二戰”后的“福利國家憲治”模式，汲取了“自由主義憲治”和“集權主義憲治”的雙重歷史教訓。這種模式保持了更大的政治克制，除了將教育、科學、醫療和廣播電視憲治化為“半國家體制”外，盡可能不干擾其他社會領域特別是經濟領域的自治。這種模式也不輕視社會憲法問題，而是以一種新的方式致力于社會的憲治化：政治憲法上的基本權利，被允許發揮橫向效力，指向私人行動者；政治憲法上的民主原則，也被徑直引入各社會領域。但這種模式還是沒有真正尊重功能分化的原理和各功能系統的自主性，因為它只是簡單照搬了政治系統的憲法控制機制。在經濟、科學、教育部門引入選舉權、政治自由、代表制和民主決策程序，盡管不能算是“計劃經濟”式的政治干預，但仍然造成了政治自我反思機制特別是多黨競爭機制的錯配，導致大學等社會部門沿著各政黨的路線方針內部分裂。
集權主義憲治和福利國家憲治都還只是正視了“社會憲法問題”，1930年代德國“弗萊堡學派”倡導的“秩序自由主義憲治”，則發現了“社會憲法”本身。秩序自由主義憲治學說探索了相對于政治而自治的“經濟憲法”，它由財產、契約、競爭、貨幣等基本制度構成，主張國家只能在卡塔爾和壟斷破壞了競爭的情況下，以普遍的法治形式介入干預。經過一定改造后的秩序自由主義憲治學說，奠定了艾哈德“社會市場經濟”的理論基礎，為西德在“二戰”之后的迅速重建做出了巨大貢獻。但秩序自由主義憲治模式的缺陷同樣明顯：其一，經濟憲法本身的正當性存疑，它是理性選擇哲學的產物，而不是任何意義上的民主決策或者協商對話的產物。其二，經濟憲法只有基本制度的內容，沒有基本權利內容，旨在釋放而非馴服經濟動力。它有效排除了對自由競爭的政治干擾，卻無法抑制經濟系統對其他社會領域制度完整性的威脅。其三，經濟憲法只是諸社會憲法之一，不能像弗萊堡學派主張的那樣適用于社會整體。簡單地說，社會全面“市場化”的后果，與全面“政治化”并無二致。
1970年代以來，除了新古典自由主義浪潮席卷全球的時期，在德國、荷蘭、瑞典和意大利，“自由法團主義憲治”模式都獲得了大量實踐。這種模式的要旨，在于政治憲法與企業、工會、行業協會、職業組織、大學、大眾媒體的“部門憲法”分工合作、良性互動。政治憲法保障利益群體自由形成“社會法團”，參與正式政治過程，不像“國家法團”那樣，被控制法團數量和強制成員資格；政府向社會法團讓渡管理權力，支持它們通過“內部憲法”即部門憲法自我規制，真正承擔公共職能；資方、管理層、勞動者之間的利益協調依靠“雇員共同決策”，跨領域的利益協調依靠“新法團主義談判”，二者都起到了抵御功能系統擴張的作用；政治和法律只是為利益協調提供公平的程序，或者致力于各方的力量再平衡。與秩序自由主義憲治不同，自由法團主義憲治執行了推動功能系統自我奠基和自我限制的雙重任務。但這種模式的局限性仍然明顯，它主要適用于需要“利益協調”的經濟領域，難以擴展到其他社會領域；在實踐中，大型法團的內部憲法也往往缺乏民主性和代表性。
未來屬于“多元主義憲治”模式。多元主義憲治吸收既有憲治實踐的合理因素，并按照功能分化的內在要求，進一步向前推進。在這種模式下，政治系統除了繼續通過政治憲法構成并限制政治權力之外，僅僅履行兩項重要職責。
一是確認各社會領域的部門憲法，使它們的擴張態勢和離心傾向接受自我約束。這些部門憲法應當以規訓特定的社會媒介為目標，決定基本權利在不同社會脈絡下的適用空間和具體意義，并在互聯網等新興社會領域發展必要的新型基本權利；應當以實現各社會領域自我規制為目標，適應教育、科研、醫療、體育、大眾傳媒的發展規律，分別設計以專業人員為決策主體，投資者、管理者、普通雇員乃至服務接受者多方參與的組織法，向創制、審議其內部“軟法”的機構授予相應權力，規范化它們的決策程序（藝術等無需組織化的社會領域例外）；應當以全面提升各社會系統內部反思性為目標，既不像以往一樣簡單地二分“國家/社會”，也不像當前一樣隨意地模糊“公域/私域”，而是“在不同的意義世界內對社會進行多樣的區分”，切實保障諸系統職業組織領域與業余自發領域的分化。
二是協調跨社會領域的組織合作，解決功能系統之間的理性沖突。功能分化之于現代人類，既是祝福，也是詛咒。西方發達國家都還沒有找到全面抑制功能分化副作用，特別是妥善處理諸系統運作沖突的憲治措施，這是現代社會一再發生人權災難的根本原因；中國特色社會主義的憲治實踐則有望在汲取西方教訓的基礎上，立足自身制度優勢，發現真正的出路。一方面，經過四十年的改革開放，中國也已邁入功能分化社會，也已發生功能系統相互沖突的現象。經濟系統負外部性的劇烈釋放，以及貨幣媒介向政治、法律、教育、醫療、科學、體育、大眾傳媒、家庭甚至宗教等領域的擴張，無不反映出事態的嚴重性。另一方面，西方國家頻繁發生金融危機、生態危機、隱私危機、科技倫理危機和社會整合風險的現狀表明，僅僅依靠司法機關的憲法裁判和權力機關的憲法監督，訴諸“以憲法解釋為核心的合憲性控制機制”，并不足以有效應對各種地位平等的功能系統帶來的“多元主義挑戰”。對于中國來說，考慮到“違憲審查機構受理的案件不同程度地帶有一定的政治性”，而正在推進的合憲性審查工作又必須貫徹“政治問題不審查”的原則，情況更是如此。在此背景下，2018年的憲法修正案確認“中國共產黨領導是中國特色社會主義最本質的特征”，不宜錯誤理解為“逆功能分化”的方案。恰恰相反，這是中國應對“多元主義挑戰”的不二選擇。
《法政瞭望》專題統籌：秦前松
編輯：海洋