2021-05-14 16:47:38 來源：中國周刊

作者：馬長山

華東政法大學(xué)數(shù)字法治研究院院長、《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》主編、教授、博士生導(dǎo)師

人類已經(jīng)全面進(jìn)入了數(shù)字時(shí)代，現(xiàn)代法治轉(zhuǎn)型升級為數(shù)字法治已是大勢所趨。因此，積極回應(yīng)數(shù)字時(shí)代的社會訴求，立足數(shù)字法治“問題”，提煉數(shù)字法治“命題”，就成為法學(xué)理論研究的一個(gè)重要使命。

一、實(shí)踐和理論的錯(cuò)位

首先，數(shù)字時(shí)代變革發(fā)展是數(shù)字法治的強(qiáng)勁驅(qū)動。過去人們常說有“網(wǎng)絡(luò)原住民”和“網(wǎng)絡(luò)移民”之分，如今這些“網(wǎng)絡(luò)移民”已經(jīng)基本“移民完成”，每個(gè)人都在既有的生物性外，又添賦了數(shù)字性；過去這兩個(gè)空間是分離的，如今已經(jīng)融為一體，我們每一個(gè)人、每時(shí)每刻都徜徉于虛實(shí)同構(gòu)的情境之中；從衣食住行到公共生活，每個(gè)人都具有自己的數(shù)字身份，形成了交互流動的數(shù)字行為和數(shù)字關(guān)系。比如，過去物理性的主\客體二元對立邏輯，可能會轉(zhuǎn)換成數(shù)字性的主\客體包容邏輯；人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系的構(gòu)建與運(yùn)行，可能要依托于算料、算力、算法的支撐調(diào)配；從物理時(shí)空生活中抽象出來的以自由、平等、權(quán)利為軸心的法律邏輯，可能要轉(zhuǎn)化為物理\電子空間一體化基礎(chǔ)上的以分享和控制為軸心的法律邏輯；以人力運(yùn)作為中心的秩序機(jī)制，可能要演化為自動執(zhí)行和代碼規(guī)制，等等。

其次，數(shù)字法治建設(shè)是實(shí)踐先行的。我們常常說理論是先導(dǎo)，但在中國數(shù)字法治方面則實(shí)踐是先行的。從2016年到2019年，智慧政務(wù)、智慧司法建設(shè)進(jìn)程不斷加快，其主旨是技術(shù)賦能、提高效率，讓百姓少跑腿、多辦事，也即是從技術(shù)應(yīng)用的工具化角度來推進(jìn)智慧交通、智慧警務(wù)、智慧法院、智慧檢務(wù)、智慧司法等等。然而從2020年開始，各個(gè)領(lǐng)域已經(jīng)從一個(gè)簡單的工具性應(yīng)用場景轉(zhuǎn)向了機(jī)制再造、制度重塑的變革升級階段。如《浙江省數(shù)字化改革總體方案》就明確提出，要對省域治理的體制機(jī)制、組織構(gòu)架、方式流程、手段工具進(jìn)行全方位、系統(tǒng)性的重塑。它有5個(gè)關(guān)鍵詞，即一體化、全方位、制度重塑、數(shù)字賦能、現(xiàn)代化；包括6個(gè)方案，即黨政機(jī)關(guān)整體智治系統(tǒng)建設(shè)方案、數(shù)字政府系統(tǒng)建設(shè)方案、數(shù)字經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)建設(shè)方案、數(shù)字社會系統(tǒng)建設(shè)方案、數(shù)字法治系統(tǒng)建設(shè)方案、一體化智能化公共數(shù)據(jù)平臺建設(shè)方案。這就不再是簡單提高效率、簡單技術(shù)應(yīng)用的問題。同時(shí)，浙江高院還提出了建設(shè)“浙江全域數(shù)字法院”方案，以實(shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)流程再造、組織構(gòu)架重塑、訴訟制度變革。我們看到，這是一個(gè)從技術(shù)應(yīng)用到制度變革的深度轉(zhuǎn)型，是全面數(shù)字化的升華過程。可見，數(shù)字法治的實(shí)踐已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)跑到了法治理論的前頭。

再次，法治理論的研究相對滯后。面對創(chuàng)新活躍的數(shù)字法治實(shí)踐，法治理論研究無疑還沒有找到太多的感覺。主要問題有三：一是“宏大”有余，“實(shí)證”不足。現(xiàn)在好多的理論研究都是宏大敘事，缺少實(shí)證的、細(xì)致的分析考察。舉個(gè)簡單的例子，《我不是潘金蓮》曾一度引起法學(xué)界的熱烈討論，但這部電影畢竟是來源于生活、又超越于生活的文學(xué)創(chuàng)作，畢竟有一定的想象、設(shè)計(jì)和加工，它能引起法學(xué)界的熱烈討論，一方面說明了交叉學(xué)科研究的開拓性，但另一方面也說明了法學(xué)研究對司法實(shí)踐的距離感、陌生感，如果一部電影都是法學(xué)研究的“一手材料”，那可能是很有問題的。二是“問題”有余，“命題”不足。數(shù)字時(shí)代的到來，給既有法學(xué)理論和法律實(shí)踐帶來了很多沖擊和挑戰(zhàn)，很多問題用原來的制度規(guī)范都難以解決。雖然很多理論研究對此十分關(guān)注，但卻處于一個(gè)“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的個(gè)案化解決狀態(tài)，少有把類現(xiàn)象、類問題進(jìn)行整體性分析、相應(yīng)的命題提煉和前瞻性的把握，這就導(dǎo)致一種疲于應(yīng)付的研究狀態(tài)。三是“內(nèi)卷”有余，“創(chuàng)新”不足。“內(nèi)卷”這個(gè)詞最近很火，我們姑且不把更多東西叫做“內(nèi)卷”，但當(dāng)我們遇到很多新問題、新挑戰(zhàn)的時(shí)候，總是“合法性”思維、“教義性”思維當(dāng)先，總是力圖用既有的法律規(guī)范去解釋它、涵蓋它、框住它，認(rèn)為通過修補(bǔ)法律、出臺司法解釋等就可以解決它，這無疑是一種明顯的“內(nèi)卷”。這種思維認(rèn)為數(shù)字化挑戰(zhàn)只是既有制度體系面臨的新問題，不承認(rèn)它是數(shù)字時(shí)代的顛覆性變革，在理論上的創(chuàng)新不足也就順理成章了。這猶如丑小鴨的故事一樣，大家總覺得丑小鴨怪怪的、很另類，但又按照一只鴨子的常規(guī)方式去對待它、評價(jià)它，殊不知這個(gè)另類的丑小鴨不僅會走，將來還會飛。此時(shí)，總想用行走的邏輯去框住它，無疑就鎖住了它飛翔的翅膀。對現(xiàn)代法治而言，其生成發(fā)展僅依托于物理時(shí)空，并沒有數(shù)字時(shí)空的因素，它的價(jià)值原則、規(guī)則體系、運(yùn)行機(jī)制、秩序構(gòu)造等等，都是對物理時(shí)空條件下生產(chǎn)生活規(guī)律的法律抽象，這些邏輯無法再簡單地演繹、套用在數(shù)字時(shí)空條件下的生產(chǎn)生活關(guān)系上。因此，我們需要走出“內(nèi)卷”思維，從“行走”（物理時(shí)空）和“飛翔”（數(shù)字時(shí)空）的雙重邏輯來審視數(shù)字法治實(shí)踐、提煉數(shù)字法治命題，讓數(shù)字法治這只“丑小鴨”成長為數(shù)字時(shí)代的“白天鵝”。

二、數(shù)字法治命題的理論展開

一是平衡三元結(jié)構(gòu)。現(xiàn)代法治的重要基礎(chǔ)是國家\社會的二分結(jié)構(gòu)和社會契約論，以憲法軸心來設(shè)定國家和社會的縱向“官民”關(guān)系，以民法為軸心設(shè)定社會生活中平等主體之間的橫向人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系，這樣，形成了橫縱兩條線的總體構(gòu)架。隨著數(shù)字時(shí)代的到來，這個(gè)二元結(jié)構(gòu)就轉(zhuǎn)變成了國家\平臺\社會的三元結(jié)構(gòu)。平臺是“一腳門里、一腳門外”，也就是說，它固然是一種新業(yè)態(tài)的企業(yè)，但同時(shí)，它卻擁有制定平臺規(guī)則的準(zhǔn)立法權(quán)、管理平臺的準(zhǔn)行政權(quán)、解決平臺糾紛的準(zhǔn)司法權(quán)。國家的三權(quán)是需要分立制約的，而平臺擁有的這些準(zhǔn)公權(quán)則是自己內(nèi)部來運(yùn)行的，既是裁判員又是運(yùn)動員。它所形成的是新型社會權(quán)，既是社會的power，又是社會的right。這樣，就打破了傳統(tǒng)法治運(yùn)行的二元結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)，形成了數(shù)字政府、平臺經(jīng)營者、數(shù)字公民（數(shù)字用戶）之間的公權(quán)力、私權(quán)力（權(quán)利）、私權(quán)利的博弈格局，如何平衡這個(gè)三元結(jié)構(gòu)就成為數(shù)字法治的重要使命。

二是交互回應(yīng)的規(guī)制。數(shù)字經(jīng)濟(jì)也是平臺經(jīng)濟(jì)、分享經(jīng)濟(jì)，它不僅需要法律規(guī)則的規(guī)制，也需要有各類平臺規(guī)則的規(guī)制、代碼等技術(shù)規(guī)則的規(guī)制、以及相應(yīng)行業(yè)規(guī)則的規(guī)制。這些規(guī)制與以往所不同的是，不再力圖通過宏大的、體系的、一勞永逸的立法來解決問題，而是針對數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的紛繁業(yè)態(tài)和個(gè)性化要求，轉(zhuǎn)向場景化的專項(xiàng)定制，回應(yīng)性的彈性框架、自主性的多元規(guī)約等，來實(shí)現(xiàn)類型化、精細(xì)化、多元化的規(guī)則治理。

三是保障數(shù)字公民權(quán)和數(shù)字人權(quán)。人類歷史從古到今發(fā)生了三次重大革命。第一次是農(nóng)業(yè)革命，讓人類不再依靠采摘和狩獵來維持生存，走出了叢林，過上真正人的生活；第二次是工業(yè)革命，機(jī)器代替了人類的大部分工作，讓人類擺脫了畜力和體力的勞動；今天是第三次，就是信息革命，它打破“上帝”給人類劃定的界限，無論是在物理時(shí)空上，還是人性上。

數(shù)字時(shí)代的我們，從衣食住行到生產(chǎn)生活，離開數(shù)字化應(yīng)用幾乎寸步難行，因此，每個(gè)人都擁有自己的數(shù)字身份和數(shù)字人格。國家“十四五規(guī)劃”提出了數(shù)字經(jīng)濟(jì)、數(shù)字社會、數(shù)字政府和數(shù)字生態(tài)的建設(shè)目標(biāo)，越來越多的國家事務(wù)社會事務(wù)都要進(jìn)行大數(shù)據(jù)歸集和全流程在線通辦，這自然就會形成數(shù)字化公共服務(wù)和數(shù)字化公共參與問題，需要把數(shù)字公民的權(quán)利保障提上議事日程，培育數(shù)字公民的素養(yǎng)與能力，加強(qiáng)數(shù)字政府與數(shù)字公民法治化互動。同時(shí)，信息鴻溝、信息繭房、算法歧視等深刻地影響著人的生存發(fā)展和人格尊嚴(yán)，甚至導(dǎo)致“玻璃籠子”、“數(shù)據(jù)僵尸”、“單向透明”等嚴(yán)重后果，這無疑觸及到了數(shù)字人權(quán)。2020年7月，“數(shù)字人權(quán)”經(jīng)全國科學(xué)技術(shù)名詞審定委員會批準(zhǔn)發(fā)布試用，2021年國家社會科學(xué)基金招標(biāo)項(xiàng)目指南也列出了“數(shù)字人權(quán)基本問題研究”的選題，這說明相關(guān)部門已開始關(guān)注數(shù)字人權(quán)的保障問題。數(shù)字法治就是回應(yīng)這些挑戰(zhàn)，保障數(shù)字公民權(quán)和數(shù)字人權(quán)。

四是智慧司法可視。智慧司法的關(guān)鍵，并不是對數(shù)字技術(shù)的工具性應(yīng)用，不是僅僅來提高效率、技術(shù)賦能，而是要進(jìn)行數(shù)字化的機(jī)制再造和制度重塑，如司法平臺化與分工制約機(jī)制改革、司法區(qū)塊鏈與訴訟證據(jù)制度改革、異步錯(cuò)時(shí)庭審與訴訟程序改革、算法決策與審判監(jiān)督制度改革等等。通過這些機(jī)制和制度變革，來打破物理時(shí)空限制，促進(jìn)司法過程的陽光透明、技術(shù)規(guī)范、智慧可視。

五是呈現(xiàn)數(shù)字正義。在工商時(shí)代，法律是通過國家\社會來規(guī)范人、事、物的；而在數(shù)字時(shí)代，國家與社會中間出現(xiàn)了平臺主體。透過國家\平臺\社會的復(fù)雜關(guān)系，法律通過數(shù)據(jù)、信息這一“中介”來分配社會資源、解決社會糾紛、傳遞社會價(jià)值。這時(shí)，法律所呈現(xiàn)的就不僅僅是以往的分配正義，而是更多地加持了基于分享\控制的數(shù)字正義。

三、數(shù)字法治的理論定位

我們知道，在法治理論傳統(tǒng)中，有戴雪的“法治三原則”，富勒、拉茲、菲尼斯的“法治八原則”。但不管是“三原則”還是“八原則”，都是從物理時(shí)空的法律運(yùn)行中抽象出來的，那個(gè)時(shí)候還沒有遇到過人的數(shù)字屬性和虛擬時(shí)空，因此，難以對數(shù)字時(shí)代的法治變革提供有效的包容和解說，這就需要確立新型的數(shù)字法治理念、范疇、原則、機(jī)制和體系。需要指出的是，這個(gè)數(shù)字法治并不是現(xiàn)代法治的數(shù)字化，也不是現(xiàn)代法治的自然延展，而是現(xiàn)代法治的代際轉(zhuǎn)型和總體升級。如果說現(xiàn)代法治是法治1.0版的話，那么，數(shù)字法治就是法治2.0版。這樣看來，現(xiàn)代法治和數(shù)字法治乃是法治發(fā)展變革的不同階段和類型，數(shù)字法治反映了數(shù)字時(shí)代的生產(chǎn)生活規(guī)律，是平衡公權(quán)力、私權(quán)力（權(quán)利）、私權(quán)利關(guān)系，保障數(shù)字社會權(quán)利，實(shí)現(xiàn)數(shù)字正義的治理方式、運(yùn)行機(jī)制和秩序形態(tài)。 

數(shù)字法治建設(shè)無疑是一個(gè)艱難復(fù)雜的系統(tǒng)工程。一是確立數(shù)字法治價(jià)值，并基此確立數(shù)據(jù)\信息的權(quán)屬。同時(shí)，對自由、平等、權(quán)利的內(nèi)涵、屬性與邊界要進(jìn)行重新厘定和限縮平衡，并秉持以人為本和人類中心主義的理念，防止數(shù)字技術(shù)對人性和人文精神的侵蝕。二是建構(gòu)數(shù)字規(guī)則體系，即數(shù)字社會空間、 數(shù)字社會行為、 數(shù)字社會糾紛三大規(guī)則體系。其中，在數(shù)字政府與數(shù)字公民的關(guān)系上，應(yīng)對自動決策與自主選擇、算法公開與多元參與、自動執(zhí)行與人本價(jià)值等進(jìn)行制度界定；在數(shù)字司法上，需回應(yīng)集約化、平臺化、智能化的變革要求，對訴訟制度、組織構(gòu)架、運(yùn)行機(jī)制等進(jìn)行改革或制度重置。三是要采取多方互動、協(xié)同推進(jìn)的策略。包括黨政智治、平臺治理、智慧司法、社會組織參與、國際合作等。

推進(jìn)數(shù)字法治建設(shè)，無論在理論上、還是在實(shí)踐上都應(yīng)做出巨大的努力。在現(xiàn)代法治的生成發(fā)展進(jìn)程中，中國是落伍的、一直在追趕和模仿的；但在當(dāng)今數(shù)字時(shí)代，中國有與發(fā)達(dá)國家大致相當(dāng)?shù)臈l件和機(jī)會，只要我們共同參與、齊心協(xié)力，就能夠?qū)崿F(xiàn)數(shù)字法治建設(shè)上的中國創(chuàng)新，做出中國的貢獻(xiàn)！

（本文根據(jù)馬長山教授在《中國法治實(shí)施報(bào)告(2021)》發(fā)布會暨“數(shù)字時(shí)代的法治實(shí)施”專題研討會上的發(fā)言整理）

《數(shù)字法治》專題由華東政法大學(xué)數(shù)字法治研究院供稿。專題統(tǒng)籌：秦前松

 

編輯：海洋