2021-04-19 17:11:44 來源：中國周刊

住房和城鄉建設部于2021年3月30日公布了《城市房地產抵押管理辦法》修改決定，第一條中立法依據的表述 “根據《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國擔保法》，制定本辦法”未作修改，有人對此提出質疑，網傳文章《立法跟鬧著玩似的，第一條就是錯的！》、《趕緊糾正吧！住建部規章鬧烏龍，已廢止法律仍當“根據”》等對此進行批判，相關媒體緊急下架了與該規章有關的內容。筆者不贅淺陋，愿意就此問題發表不同觀點，求教于大方之家。

立法的目的和依據，通常在第一條中集中表述，這是我國的立法傳統和立法技術。《城市房地產抵押管理辦法》1997年5月9日發布、6月1日生效，2001年第一次修正，2021年第二次修正，兩次修正中該規章的第一條均沒有改動。作為依據的擔保法于1995年10月1日生效、2021年1月1日廢止。根據擔保法制定本辦法除了是立法者依法立法的自我確認和事實陳述，也是立法權法定原則的實踐要求。爭議是作為立法依據的上位法已被廢止，那么根據上位法制定的表述是否仍然成立。我認為是成立的：

一是符合立法法的規定。立法法第八十條規定，國務院各部可以根據法律制定規章。規章被制定根據的是當時尚在施行的上位法，這是規章的立法依據。規章生效后，與上位法相互獨立，立法法分別規定了對法律和規章的修改和廢止程序，上位法的修改和廢止并不當然及于規章。該規章的修改內容僅是將“中外合資企業、合作經營企業和外商獨資企業”修改為“外商投資企業”，與民法典的生效并沒有關系，與擔保法的廢止也沒有關系，因此該表述成立。至于該規章其他條文是否與民法典等沖突應否修改的問題，不在本文討論范圍。

二是符合客觀事實。根據上位法制定本規章的表述符合客觀事實，該客觀事實不因上位法修改或廢止而發生變化，這種表述實事求是、尊重客觀事實。同樣，建設部改為住房和城鄉建設部，不妨礙該規章系“1997年5月9日建設部令第56號發布，根據2001年8月15日建設部令第98號、2021年3月30日住房和城鄉建設部令第52號修改”。

三是合乎法理和邏輯。該規章是根據擔保法制定的，除非根據擔保法制定的每一個條文都在修訂規章中被刪除了，否則根據擔保法制定的表述不能刪除，這是規章的性質和與上位法的關系決定的。民法典實施擔保法同時廢止，但民法典沒有作為立法根據的“溯及力”，不可能有民法典生效前的規章根據民法典制定，除非廢止規章重新立法，否則不可能表述為根據民法典制定該規章。

擔保法廢止了，但其對市場經濟繁榮和穩定的卓越貢獻，值得我們尊敬，其對社會主義法治體系建立和完善的重大影響，值得我們銘記。聊以此記。（作者：段瓊 海華永泰（武漢）律師事務所）

編輯：海洋