2021-09-01 16:04:51 來源：中國周刊
作者：謝聞波，上海市徐匯區人民檢察院副檢察長；孫偉，上海市徐匯區人民檢察院第一檢察部檢察官助理。
信息時代背景下，互聯網已成為社會經濟發展的重要基礎設施，也為民眾生活帶來了極大便利，與此同時，犯罪分子對計算機信息系統的破壞以及對信息網絡的非法利用成為信息時代犯罪防控的重點與難點。此類案件的證據收集、審查重點與傳統案件迥然不同使得檢察機關面臨全新挑戰，這也促使檢察機關對從檢察官個人能力培養到調整辦案組織架構乃至于建立和偵查機關、鑒定機構更緊密協作，對各個環節進行針對性的專業化建設。
一、計算機網絡犯罪的發展趨勢與偵辦難點
以上海市徐匯區人民檢察院（以下簡稱徐匯區院）為例，近幾年受理的涉計算機、信息網絡案件數量增長迅速。在案發數量快速增長的背后，可以總結出以下趨勢：首先，犯罪主體呈現年輕化態勢，青年群體熱衷于網絡“薅羊毛”但法治意識相當淡漠。其次，以非法獲利為目的、使用計算機網絡手段實施的傳統型犯罪、非純正型網絡犯罪數量激增。最后，網絡犯罪呈現產業化、分工化，片面共犯、概括的共同犯意屢見不鮮。由于網絡犯罪發生于虛擬空間，又呈現出邊際犯罪成本遞減、偵查難度高、虛擬身份與現實身份對應困難等一些偵辦難點。
（一）網絡犯罪主體年輕化
從徐匯區院近幾年辦案情況來看，涉案的285名犯罪嫌疑人中，大專及以上文化程度110人，高中及中專文化程度65人，初中文化程度89人，小學及以下文化程度21人。涉及木馬軟件制作、黑客技術手段的源頭性犯罪的27名犯罪嫌疑人中，有17名為高中及以下文化程度。可見計算機、網絡犯罪已不再是專屬于“黑客”才能實施的高科技犯罪，網絡犯罪已完成“代際轉變”。互聯網時代各種平臺資源隨處可見，文化程度不高的人也可通過網絡搜索信息掌握計算機、互聯網等知識，獲取相關軟件來實施犯罪。從年齡角度分析，285名犯罪嫌疑人中，未成年人22人，占比7.72%，18歲至29歲的128人，占比44.91%，30歲至39歲的91人，占比31.93%，40歲至49歲的30人，占比10.53%，50歲及以上年齡的14人，僅占比4.91%。從各年齡段人數占比來看，29歲以下的占比超過50%，39歲以下的占比超過80%。由此可見網絡犯罪主體呈現出年輕化趨勢，年輕人成長于網絡時代，對于計算機技術的接受程度比年長者更深，也更易通過網絡學習犯罪技術。與對計算機技術的熟練掌握相比，年輕群體的法治意識顯然并未匹配，其對自己行為觸犯刑法的認識非常欠缺，往往認為只是修改一下數據、扮演一下黑客，并沒有什么大不了的。
（二）傳統犯罪轉向網絡化實施
隨著互聯網的發展，傳統犯罪也逐漸走向網絡化實施的道路。從徐匯區院辦理的162件案件來看，其中有144件是以計算機、互聯網為工具而實施的盜竊、詐騙、非法經營、開設賭場等傳統型的犯罪案件，占比為88.9%，如利用“Fiddler”軟件進行數據抓包修改充值金額、訂單金額等盜竊案件。剩下18件屬于制作破壞性程序或使用黑客技術手段等以網絡為對象的源頭性、技術性犯罪案件。可以看出，傳統犯罪向網絡化發展致使網絡犯罪呈現出以獲利為主要目的趨勢。例如2015年徐匯區院辦理了上海市首例利用微信紅包群進行賭博的開設賭場案件后，通過微信群開設賭場的案件數量不斷上升。又比如利用網站結算漏洞或者專用軟件進行詐騙或者盜竊的案件近幾年來高發。即便是在純正的破壞計算機信息系統犯罪中，為獲取利益而實施犯罪的也不在少數，例如利用DPI程序劫持瀏覽器增加對某個網站的訪問流量從而獲得非法收益。從犯罪防控角度看，切斷網絡犯罪的收益鏈條是遏制網絡犯罪的有效措施。從犯罪代際演變的趨勢看，傳統犯罪網絡化對于偵查、訴訟均提出了新的挑戰與要求。
（三）網絡犯罪中犯罪故意與共同犯罪認定難度大
隨著網絡技術的發展，網絡犯罪呈現出產業化、分工化的趨勢，不再以“獨狼”式個人犯罪為主。除了直接的破壞、非法獲取犯罪，制作入侵工具、提供黑卡或個人信息、販賣犯罪方法等多種黑灰產業形成了網絡犯罪正犯的幫助產業鏈。對于網絡犯罪正犯可以徑行認定其犯罪，但對于上下游的黑灰產業鏈而言，認定其明知他人實施犯罪而予以幫助則存在難點。網絡空間中絕大多數情況為非接觸性團伙鏈條化作案，難以認定犯罪主體們的主觀犯意及客觀聯絡，共同犯罪中各犯罪主體的犯意聯絡也就難以認定。
由于網絡犯罪勢頭迅猛，黑灰產業鏈的社會危害性引起司法界的重視，通過片面共犯的司法確認、幫助行為的正犯化將其納入刑法的打擊范圍之內，一定程度上緩解了網絡空間中犯罪幫助行為難以有效制裁的司法困境。2005年5月由兩高頒布的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定，明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供計算機、網絡技術等幫助行為的，以賭博罪的共犯論處。該規范是對傳統共犯理論的突破，不再強調共同犯罪之間的意思聯絡，而是在某些犯罪中更重視單方面的幫助行為。2017年刑法修正案（九）增設幫助信息網絡犯罪活動罪，2019年兩高頒布《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》都說明了對完善網絡犯罪法律規定的充分重視，也反映出網絡犯罪不同于傳統犯罪的特點與難點。
（四）網絡犯罪的偵辦難點
計算機網絡犯罪發生在計算機網絡空間之中，從偵查、取證到證據采信、證明重點與普通犯罪都有較大差異。首先，網絡犯罪具有邊際犯罪成本遞減特性。由于網絡的普及應用，技術工具、通信流量等犯罪成本往往是固定不變的，增加犯罪次數不會增加犯罪成本，反而具有邊際遞減效應，這導致網絡犯罪次數越多邊際收益越高，而偵查難度并未隨著犯罪數量增加而降低，證明每節犯罪事實的資源耗費、難度卻在上升。其次，網絡犯罪發生于虛擬空間中，具有很強的技術性。對于犯罪分子來說，網絡上大量的“傻瓜化”工具不需要較高文化程度就可以上手使用，相對應的是在偵查、審判網絡犯罪時需要對使用的技術手法、軟件進行非常深入的分析，準確判斷其作用原理從而證明犯罪事實，這對偵查人員、公訴人和法官提出了較高的能力、素質要求。電子證據通常存在于特定的介質之中，那么網絡犯罪現場作為這些介質的載體或者可能存在的空間，這無疑給案件的調查取證工作帶來了更多的障礙。電子取證意味著更高技術的取證手段。電子證據的特殊性更意味著需要經過專業培訓的司法偵查人員來完成對電子證據的收集，不僅如此，電子證據的收集也需要配備專業化的設備來完成。
二、檢察機關網絡犯罪專業化辦案機制建設——以徐匯區院為例
全國各地檢察機關面對網絡案件的高發態勢以及對應案件的特殊性，均選擇了加強專業化辦案的模式，只是在相應機制上各有千秋。徐匯區院作為地處于上海市中心城區的基層院，由于轄區內經濟發達、互聯網企業較多，辦理了較多的網絡犯罪案件。同時，徐匯區院也基于與互聯網企業、專家、鑒定機構聯系較為密切，院內專業化人才優勢等特點形成了一套行之有效的專業化辦案機制。
（一）打造專業化辦案模式
針對網絡犯罪的專業化辦案要求，徐匯區院成立專業化的涉計算機、網絡案件辦案組，由具有辦案經驗和豐富的計算機、互聯網知識的檢察官、檢察官助理組成，以實現辦案機構專業化為目標，將檢察機關專業化的辦案力量整合。通過采用一類案件指定輪案的方式，專業化辦案組積累了大量網絡犯罪案件的辦理經驗，在網絡犯罪的偵查方向、作案規律、證據標準等方面不斷提升辦案能力。通過專門的辦案組織可以促使檢察官、檢察官助理形成帶教助學的學習交流，從而打造出專業化的辦案隊伍，這是“大轉盤”式隨機輪案難以達到的。另一方面，計算機網絡犯罪專業辦案組具有較高的靈活性，不需要突破檢察機關內設機構的限制即可形成專門領域案件專辦的即戰力，也不妨礙對于其他常規案件的辦理，兼備靈活性與實用性。
（二）聘請計算機網絡領域專家組成專業化咨詢組
檢察干警往往未接受過系統的計算機網絡知識培訓，而計算機網絡犯罪必然涉及大量相關知識。徐匯區院在本市率先聘請實務專家組成專家咨詢組，為辦案提供專業知識上的幫助，這也是對落實“有專門的知識的人”制度的探索研究。2012年刑事訴訟法新增的“有專門知識的人”規定可謂專家咨詢小組的制度先聲。該項制度的優越性體現在它的中立性、專業性及可操作性。首先，“有專門的知識的人”并非是有償提供鑒定的鑒定人，立場中立。其次，從人選來說可以邀請鉆研于特定領域的專家學者、專業人員，他們通常站在理論的最前端，在學術界有著一定的話語權，有力地促進了檢察決策的科學化和民主化。最后，“有專門知識的人”的選擇范圍遠大于持證上崗的鑒定人員，參與辦案的形式也不局限于進行鑒定和出庭作證，在日常辦案工作中可以采用更多形式支持檢察辦案。在審前階段，專家組成員可以在簽訂保密協議等前提下，在偵查階段、起訴階段參加具體案件的論證和研討，在具體技術層面對檢察機關提供引導，幫助確立偵查方向，針對網絡犯罪案件中的技術難點提供專業化意見，精準打擊犯罪，破解網絡犯罪方法。專家組可以向檢察機關通過舉辦知識講座、授課、與辦案人員交流等方式預先提示網絡犯罪技術層面的重點難點，幫助檢察機關制定有針對性的對策，強化檢察機關網絡犯罪相關知識，提高承辦檢察官業務水平。在審判階段，建立疑難案件專家組證人出庭制度。專家圍繞網絡犯罪中電子證據、網絡安全等問題發表專業意見，有助于使得晦澀難懂的相關證據、案件事實變得易于理解，為查明案件事實、準確適用法律奠定堅實基礎，一定程度上也推動了“以審判為中心”“庭審實質化”訴訟制度改革。
徐匯區院自2017年8月起走訪轄區內專業技術人才，邀請在信息網絡安全、網絡犯罪偵查以及電子數據取證等方面的實務專家組成徐匯區檢察院辦理涉互聯網案件的專家咨詢組。自成立以來，專家咨詢組成員在專家證人出庭、疑難案件咨詢、前沿知識講座等方面對案件辦理工作予以諸多支持，為固定改革成果，形成長效化工作機制，徐匯區院將繼續吸納優秀學者、實務人員參與進來，擴大專家在實務中發揮的積極作用，圍繞檢察實務中的熱點問題、難點問題充分展開討論。為辦案人員提供“外腦”資源。
（三）建設網絡犯罪研究基地
專業化辦案組、專家咨詢小組的設立都是為了更有效辦理網絡犯罪尤其是新型犯罪案件。在不斷挑戰新類型案件的同時，也需要及時總結對新型網絡犯罪的研究成果。通過對已辦理案件的總結、分享，分析辦案中的爭議問題以及解決方案，以形成指導性案例、白皮書、案例辯論等多種形式形成可以傳承、復制的經驗成果。徐匯區院辦理的“李丙龍破壞計算機信息系統案”被選為最高檢第九批指導性案例。2019年徐匯區院編纂了計算機網絡犯罪案例適用白皮書，并就實務中遇到的真實案例進行了案例辯論賽，通過這些方式進一步提升了辦案能力，實踐了“一個案例勝過一打規定”。
在此基礎上，徐匯區院加強對計算機網絡犯罪的理論研究，構建研究基地。2018年以來，徐匯區院發布了計算機網絡犯罪研究白皮書，對近年來計算機網絡犯罪態勢、典型案例、機制做法進行了系統性研究；組織人員深入研究計算機網絡犯罪，形成調研課題、理論論文以及授課課程等研究成果，建設理論研究高地。
（四）加強檢察引導偵查機制建設
新時期網絡犯罪的特殊性更加要求公安機關與檢察機關形成偵訴合力，以審判為目標，充分發揮公安機關的偵查優勢與檢察機關的法律審查優勢。檢察引導偵查機制是集中追訴力量，強化偵訴合力的需要。公安機關與檢察機關同屬于刑事訴訟中的追訴一方，二者的共同職責是為了打擊犯罪而查獲犯罪嫌疑人、搜集、固定證據，行使國家對犯罪的追訴權，共同服務于審判。目的的一致性使得兩者盡可能地互相配合、協助。因為偵查是一種服務于公訴權的附屬性司法權力，不是一種分散獨立的司法力量。檢察引導偵查機制的功能不僅包括公安機關和檢察機關合力打擊犯罪，有效提升辦案效率，還包括檢察機關更好地行使偵查監督權能。檢察機關引導公安機關在偵查階段合法搜查、取證，在偵查方向出現偏差時予以引導、糾正。監督意味著權力的制約與校正，在偵查開始之時就及時加以引導，這對于保障司法公平、公正具有重要意義。
網絡犯罪案件的辦理尤其凸顯檢察引導偵查的重要性。一方面網絡犯罪涉及的專業知識多，針對不同罪名案件取證重點也不盡相同。另一方面網絡犯罪涉及的證據數量、內容遠超普通犯罪。在偵查的初始階段，需要強調對電子證據的固定，且取證手段受到互聯網環境的制約，取證窗口時間短暫，電子證據的提取過程相對困難，滅失后也難以恢復。因此加強網絡犯罪案件的檢察引導偵查機制是案件辦理的必然要求。
徐匯區院在網絡犯罪案件辦理過程中，大量使用提前介入、捕后補證、制作類案證據規格等多種手段實現檢察引導偵查，加強檢察機關與偵查機關的合作。網絡犯罪的證據往往數量較多并且具有很強的專業性，檢察機關不僅重視證據的質量，更要重視證據的充分性。現在已經有部分檢察院探索“證據清單”機制，在與公安機關雙方案件信息互聯互通的基礎上，根據不同的犯罪種類列出相應的證據，發送公安機關；就證據是否可以指控犯罪的最低標準達成共識，提高公安機關人員對證據收集的認識，保證提取證據的質量。除此以外，檢察機關也會根據指控犯罪需要與鑒定機構加強合作，要求偵查機關委托鑒定時寫明檢察機關需要進行的鑒定方向。
（五）推進訴訟制度改革
通過專業化辦案機制建設，檢察機關加強了偵查引導，提升了辦案質效，也更有利于落實庭審實質化，推動以審判為中心的訴訟制度改革。庭審實質化的基本目標是“保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用”。通過網絡犯罪中檢察引導偵查機制的建立，可以將偵查活動納入偵查和審查起訴統一的審前規范程序之下，優化偵訴機關在審前程序的關系。當理順偵訴關系之后，加強庭審實質化就是水到渠成之舉。
在當前以審判為中心訴訟制度改革的背景下，公安機關和檢察機關對案件的辦理都需要以面向庭審的標準來衡量，以滿足刑事審判的標準對證據進行收集、固定、勘驗、審查，更加嚴格地審查案件背后事實與證據的邏輯聯系，否則將會與訴訟制度改革的要求不相符合。在此基礎上，通過公訴人的專業化建設以及建立專家咨詢組等措施，在庭審上更加有針對性地對被告人進行訊問、示證、辯論，都將不斷提升庭審實質化的程度，充分發揮檢察機關的主導作用。例如徐匯區院在辦理沈捷等人網絡詐騙案中，就被告人提出的辯解邀請鑒定人以及專家證人等出庭作證，當庭駁斥了被告人辯解在技術上的不合理性，取得了良好的庭審效果。
三、社會共防共治網絡犯罪
最好的社會政策就是最好的刑事政策，在立足于檢察專業化辦案機制的同時，檢察機關應當作為社會綜合治理的“第一責任人”，跨前一步與相關部門、協會、企業等一同加強對網絡犯罪的綜合防控，從加強犯罪預防、打擊、增強法治意識等多方面遏制網絡犯罪。
（一）探索跨區域新機制
隨著計算機網絡犯罪愈演愈烈的態勢，加強檢察專業化辦案機制，集中辦案人才成為提高辦案質效的有力選擇。計算機網絡犯罪呈現出跨區域的特點，而目前的辦案體制則受到行政區劃限制，基層機關有限的人力物力難以滿足日趨增長的辦案需求。上海市檢察機關在2019年設立了多個市級層面跨區域的專業化辦案人才團隊，打破了地域性的辦案人員限制，在檢察機關外部智庫之外建成了內部的“智庫”團隊，值得在今后計算機網絡犯罪專業化辦案中加以借鑒。跨區域辦案團隊吸納了不同基層檢察機關的辦案人才，在某一基層檢察院受理新類型疑難復雜計算機網絡案件后，可以由專業辦案團隊支援該檢察院進行案件會商、引導偵查等一系列辦案工作。在案件辦理之余，亦能總結研究計算機網絡犯罪發展態勢，形成證據審查指引、加強典型案例和類案指導，形成更高層面的統一認識，有利于更大范內證據采信、事實認定、法律適用等方面的統一。
目前上海市對于知識產權、食藥品刑事案件等專門性案件已實行案件集中管轄辦理，日后亦可以探索對于計算機網絡犯罪案件同樣實行集中管轄辦理。計算機網絡犯罪案件具有跨區域、專業性強的特點，在指定的某些基層院乃至于分院層面進行集中受理、辦理案件有利于整合區域內辦案力量、形成較高水平的專業化團隊，也有利于案件的簡繁分離，將更多精力用于計算機網絡犯罪這一類相對較為疑難負責案件的辦理上去，實現難案精辦，推進庭審實質化。
（二）加強協作實現懲防并舉
網絡犯罪往往利用互聯網技術的便捷、快速的特點，在較短時間內完成作案。以電信詐騙為例，第一偵查取證成本較高。受害人可能分布在全國各個地區，如果對全部被害人進行調查核實，難度大、耗時長，偵查取證的成本非常高；第二取證困難，犯罪嫌疑人往往假冒他人身份證設立多級銀行賬戶，作案過程中通過多家銀行層層轉賬，有些重要的證據很有可能因為無法及時被調取而滅失；第三證據間難以形成證據鏈。當前網絡犯罪具有產業化、職業化的現象，產業鏈上游負責技術層面，通過制作相關鏈接、網頁來誘導被害人點擊，通過這種方式來獲取被害人相關信息。產業鏈中游負責通過數據平臺將被害人的信息進行清洗，清洗后既可以將信息轉賣來獲利，也可以直接獲取被害人信息。產業鏈下游通過詐騙、盜竊等手段將獲取的被害人信息變現。這種產業化、職業化現象導致犯罪團伙中間分工明確、“流水作業”，上下游之間的犯罪嫌疑人互相不認識。這給檢察機關案件辦理帶來一定程度的困難，除了加強引導偵查，更需要加強社會治理遏制犯罪環境。
針對這些情況，首先，需要整合力量，加強與網信部門、公安機關、商業銀行、支付平臺、通信部門等的交流合作。通過跨區域協作加強協調，開展跨區域的偵查、預防機制，補強取證能力，并以此為抓手提升事前預防與事后打擊能力。其次，針對網絡犯罪產業化、鏈條化的特征，需要各相關部門、企業對其展開上、中、下游的各環節打擊，才能有效預防、減少網絡犯罪的發生。通過嚴厲打擊非法制售“偽基站”“黑廣播”設備，非法買賣個人身份證件、銀行卡、軟件賬號以及非法提供結算賬戶等網絡黑灰產業，切斷網絡犯罪中的上下游產業鏈，遏制網絡犯罪方法的傳播。無論是立法規制，還是執法監管，都必須夯實鎖定主體責任。在上下游產業鏈受到控制的情況下，網絡犯罪就難以獲得生存空間。
（三）預防網絡犯罪低齡化
未成年人、老年人由于其知識的相對缺乏，是網絡犯罪的主要受害者之一，需要加強對其保護。檢察機關可以利用干警擔任法制副校長、社區宣講等多種方式加強對兩類群體的保護。除此以外，檢察新媒體的運用在新時代下具有更加重要的作用，以案說法、多種形式宣傳都有利于未成年、老年人對網絡犯罪的認識。
另一方面，網絡犯罪呈現年輕化態勢，在校學生乃至于在校未成年人參與網絡犯罪的比例有所上升。對于治理未成年人網絡犯罪，應當注重懲治、預防、教育相結合，在嚴格打擊的同時加強對未成年犯罪的預防與教育。對于未成年人實施的網絡犯罪，應當依法辦理；對于情節輕微的，堅持教育訓誡為主，積極與家長和學校聯合幫教。對于針對未成年人實施的網絡犯罪，應當依法嚴厲打擊，特別是國際上比較關注的網絡兒童性侵犯罪，打擊網絡販賣嬰幼兒犯罪，以及網上侵犯未成年人個人信息的犯罪。我國檢察機關的未成年人網絡權益保護，仍有很長路要走。
（四）積極參與社會治理創新
檢察機關應當加強與網絡安全相關行業協會的溝通，及時了解網絡行業的新進展，以檢察建議對已經出現的社會綜合治理情況行使檢察監督權。加強與網絡安全相關執法機關的溝通，督促行政機關積極履行職責，兩機關共同探討網絡犯罪的預防策略和打擊網絡犯罪的對策。網絡環境的凈化還需要互聯網企業積極參與，互聯網企業作為主體需要加強防范意識。在實踐中，有一些企業沒有遵守網絡安全法的相關規定，未保留網絡日志、未對重要數據進行備份加密等行為都對案件的偵查取證、公訴產生了一定程度上的不利影響，更不利于其對網絡犯罪的日常防范。互聯網公司需要加強對網絡犯罪的重視程度，收集和分析各個領域所存在的網絡犯罪情報，并通報有關部門，從而更好地制定相應的事前或事后對策。總而言之，要加強互聯網監管，開展網上公開巡查執法，設立社會舉報機制，整治上網場所，指導督促網絡服務提供者落實法律規定的安全管理責任和技術防范措施，凈化網絡環境。徐匯區院通過設立駐園區咨詢點、走訪相關企業，為轄區內的網絡企業提供了應對網絡犯罪的指引，今后更將進一步加強協作。共治格局的培育雖非一日之功，從檢察機關角度來看，如何在政府主導下，吸納盡可能多的社會資源以恰當方式參與網絡犯罪治理，仍是值得深入探討的話題。隨著移動互聯網、大數據、人工智能的發展，檢察機關將面臨更加嚴峻的網絡犯罪態勢，也應以更加昂揚的態勢更加深入參與到社會治理創新以及對網絡犯罪的打擊與預防工作中去。（本文來源：《上海法學研究》集刊）
專題統籌：秦前松
編輯：海洋