2021-07-30 15:20:02 來(lái)源：中國(guó)周刊
集腋成裘、聚沙成塔的私募基金在我國(guó)迅猛發(fā)展，為投資者拓寬了投資渠道，為實(shí)體經(jīng)濟(jì)提供了源頭活水，促進(jìn)了資本市場(chǎng)繁榮發(fā)展。根據(jù)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)的統(tǒng)計(jì)，2020年私募基金管理規(guī)模再上新臺(tái)階。截至2020年12月末，私募基金管理的總規(guī)模達(dá)到15.97萬(wàn)億元，較去年底大增2.23萬(wàn)億元，連續(xù)跨過(guò)14萬(wàn)億元、15萬(wàn)億元兩個(gè)臺(tái)階，直逼16萬(wàn)億元。同時(shí)，存續(xù)的私募基金管理人有2.45萬(wàn)家，較去年底增加90家。管理基金數(shù)量9.68萬(wàn)只，較去年底猛增1.5萬(wàn)只。毋庸諱言，隨著私募基金業(yè)的快速發(fā)展，私募基金市場(chǎng)中出現(xiàn)了市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、道德風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)的疊加現(xiàn)象。近年來(lái)私募基金暴雷事件時(shí)有發(fā)生，其中不乏違規(guī)操作的情況，甚至涉嫌非法集資類刑事犯罪，但市場(chǎng)上也存在大量募集、運(yùn)營(yíng)、投資、管理過(guò)程并無(wú)明顯違規(guī)的私募基金，僅因經(jīng)濟(jì)形勢(shì)或者特定行業(yè)的變化等原因而導(dǎo)致出現(xiàn)兌付危機(jī)，另外受國(guó)內(nèi)外宏觀形勢(shì)、國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)下行壓力增加、供給側(cè)結(jié)構(gòu)改革深入推進(jìn)等影響，特別是受國(guó)內(nèi)外爆發(fā)的新冠肺炎疫情影響，不少企業(yè)陷入債務(wù)危機(jī)而進(jìn)入破產(chǎn)程序，私募基金也隨著面臨新的挑戰(zhàn)，甚至面臨破產(chǎn)危機(jī)。那么，該等私募基金是否通過(guò)適用破產(chǎn)程序兼顧投資者及管理人的合法權(quán)益，逐漸受到業(yè)內(nèi)關(guān)注。
私募基金根據(jù)其組織形式的差異，可以分為公司型、契約型和合伙企業(yè)型等類型。其中，公司型私募基金的組織形式屬于企業(yè)法人，當(dāng)然適用《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡(jiǎn)稱“《企業(yè)破產(chǎn)法》”）的規(guī)定。契約型私募基金是通過(guò)合同形式組成的資金體，并無(wú)實(shí)體企業(yè)形式，不存在適用《企業(yè)破產(chǎn)法》及所涉的破產(chǎn)和破產(chǎn)重整程序問題。而合伙企業(yè)作為廣泛存在的私募基金組織形式，合伙企業(yè)型私募基金能否適用《企業(yè)破產(chǎn)法》及所涉的破產(chǎn)和破產(chǎn)重整程序，成為一個(gè)尚未明朗的待研究領(lǐng)域，因其不確定性導(dǎo)致合伙企業(yè)型私募基金面臨破產(chǎn)困局。合伙企業(yè)型基金通常以有限合伙企業(yè)的形式設(shè)立，本文所稱合伙企業(yè)型基金暫僅指有限合伙企業(yè)形式的私募基金（以下簡(jiǎn)稱“有限合伙型私募基金”）。
有限合伙型私募基金受《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》（以下簡(jiǎn)稱“《證券投資基金法》”）、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱“《暫行辦法》”）等適用于私募基金的相關(guān)規(guī)定的約束，同時(shí)，作為有限合伙企業(yè)，有限合伙型私募基金還應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》（以下簡(jiǎn)稱“《合伙企業(yè)法》”）的相關(guān)規(guī)定，面臨諸多尚待解決的難題與困境，為正本清源地厘清有限合伙型私募基金破產(chǎn)的法律性質(zhì)和適用范圍，明確普通合伙人無(wú)限連帶責(zé)任的法律外延，理順有限合伙型私募基金內(nèi)外法律關(guān)系，統(tǒng)籌兼顧和妥善平衡普通合伙人、有限合伙人、有限合伙型私募基金及其投資者，以及底層資產(chǎn)對(duì)應(yīng)主體之間的復(fù)雜利益關(guān)系，防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)，推動(dòng)私募基金服務(wù)于實(shí)體經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展，要在立法論層面破舊立新、推進(jìn)立改廢釋進(jìn)程。本文主要以有限合伙型私募基金能否適用《企業(yè)破產(chǎn)法》及所涉破產(chǎn)清算和破產(chǎn)重整程序?yàn)榍腥朦c(diǎn)，針對(duì)有限合伙型私募基金遇到的破產(chǎn)適用及破產(chǎn)保護(hù)問題進(jìn)行梳理，以饗讀者。
一、有限合伙型私募基金的認(rèn)識(shí)論源頭：有限合伙型私募基金是合伙企業(yè)還是基金
（一）有限合伙型私募基金是合伙企業(yè)和證券投資基金的二次制度嫁接
我國(guó)《證券投資基金法》第153條允許投資基金采取合伙企業(yè)形式。實(shí)踐中，私募基金通常采取有限合伙企業(yè)形式。根據(jù)中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“基金業(yè)協(xié)會(huì)”）《私募投資基金合同指引3號(hào)（合伙協(xié)議必備條款指引）》規(guī)定，有限合伙型私募基金是由投資者依我國(guó)《合伙企業(yè)法》成立有限合伙企業(yè)，由普通合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任、由基金管理人具體負(fù)責(zé)投資運(yùn)作的私募投資基金。
有限合伙企業(yè)是普通合伙企業(yè)和有限責(zé)任公司的初次制度嫁接，旨在揚(yáng)長(zhǎng)避短，兼收普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)的無(wú)限連帶責(zé)任和有限合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)的有限責(zé)任特權(quán)，融匯有限合伙人的雄厚資本和普通合伙人的寶貴“知本”。而有限合伙型私募基金則屬于有限合伙企業(yè)和私募基金的二次制度嫁接，旨在固化基金資產(chǎn)和基金債務(wù)的獨(dú)立性和安全性，完善利益捆綁和獎(jiǎng)懲機(jī)制，以保護(hù)合格投資者（基金份額持有人）免受普通合伙人（基金管理人）的道德風(fēng)險(xiǎn)侵害，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)全體合伙人互利共贏。
（二）有限合伙型私募基金的雙重法律角色
有限合伙型私募基金按《合伙企業(yè)法》登記注冊(cè)，并遵守合伙企業(yè)治理規(guī)則。《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等規(guī)定確認(rèn)了有限合伙型私募基金的法律地位及其投資基金活動(dòng)的行為規(guī)則，至于有限合伙型私募基金的內(nèi)部組織關(guān)系和外部債權(quán)債務(wù)關(guān)系則應(yīng)主要遵循我國(guó)《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定。同時(shí)，基金業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的《私募投資基金備案須知》第20條也重申了有限合伙型基金前置工商登記和投資者確權(quán)，要求有限合伙型私募基金設(shè)立或發(fā)生登記事項(xiàng)變更時(shí)應(yīng)按《合伙企業(yè)法》規(guī)定的程序和期限要求向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理設(shè)立登記或變更登記。
有限合伙型私募基金在多部法律法規(guī)的共同調(diào)整下扮演著雙重法律角色。普通合伙人及其管理下的有限合伙型私募基金除向企業(yè)登記機(jī)關(guān)辦理登記外，尚須在基金業(yè)協(xié)會(huì)辦理主體登記和產(chǎn)品備案手續(xù)，因此，普通合伙人既是我國(guó)《合伙企業(yè)法》中的執(zhí)行事務(wù)合伙人，也是我國(guó)《證券投資基金法》中的基金管理人。有限合伙型私募基金既是我國(guó)《合伙企業(yè)法》調(diào)整的市場(chǎng)主體，也是我國(guó)《證券投資基金法》確認(rèn)的私募基金產(chǎn)品。普通合伙人和有限合伙人之間既存在我國(guó)《合伙企業(yè)法》框架下的合伙人關(guān)系，也存在我國(guó)《證券投資基金法》框架下的管理人和基金份額持有人關(guān)系。
（三）有限合伙型私募基金核心是基金產(chǎn)品而非實(shí)體企業(yè)
為鼓勵(lì)金融創(chuàng)新、培育理性投資者、穩(wěn)定資本市場(chǎng)、支持實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，《證券投資基金法》允許投資者選擇多元化投資工具。以其募集方式為準(zhǔn)，基金分為公募基金（公開募集基金）和私募基金（非公開募集基金）。以其組織形式為準(zhǔn)，基金分為契約型（信托型）基金、公司型基金和合伙型基金。1以其規(guī)模可變性為準(zhǔn)，基金分為封閉式基金和開放式基金。以其投資對(duì)象為準(zhǔn)，基金分為股權(quán)投資基金（含創(chuàng)業(yè)投資基金）、資產(chǎn)配置基金和證券投資基金。以上四類基金形式的排列組合又可派生和嫁接出一系列創(chuàng)新型基金產(chǎn)品。
有限合伙型私募基金在企業(yè)登記機(jī)關(guān)取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，成為我國(guó)《民法典》規(guī)定的非法人組織和民事主體。然而，有限合伙型私募基金的宗旨是開展對(duì)外投資，雖登記為合伙企業(yè)，但其核心本質(zhì)仍是基金產(chǎn)品和投資管道，而非傳統(tǒng)的實(shí)體企業(yè)和活躍的經(jīng)營(yíng)者。而有限合伙型私募基金投資人的法律角色，則既是有限合伙人，也是通過(guò)合伙企業(yè)對(duì)底層資產(chǎn)投資獲利的基金份額持有人。在四川省成都市中級(jí)人民法院在李小容、深圳昊宸鑫盛股權(quán)投資基金管理中心、四川省昊宸資產(chǎn)管理有限公司等合伙企業(yè)糾紛二審判決中就指出，“李小容簽訂案涉系列協(xié)議的目的并非是成為合伙人及履行合伙事務(wù)，而是通過(guò)深圳昊宸中心的平臺(tái)對(duì)航天精誠(chéng)公司投資獲利”。2
（四）有限合伙型私募基金的法律適用
我國(guó)《證券投資基金法》是投資基金領(lǐng)域最重要的法律規(guī)范，其第二條將該法的調(diào)整范圍限定為“公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金”，即僅有公募及私募證券投資基金是該法的規(guī)制對(duì)象，私募股權(quán)投資基金等其他類型的投資基金并不當(dāng)然適用我國(guó)《證券投資基金法》，同時(shí)，該法第一百五十三條規(guī)定，“公開或者非公開募集資金，以進(jìn)行證券投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其證券投資活動(dòng)適用本法。”公司型及合伙企業(yè)型的私募證券投資基金適用《證券投資基金法》。
根據(jù)中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、國(guó)家外匯管理局聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱為《資管新規(guī)》），“私募投資基金適用私募投資基金專門法律、行政法規(guī)，私募投資基金專門法律、行政法規(guī)中沒有明確規(guī)定的適用本意見，創(chuàng)業(yè)投資基金、政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金的相關(guān)規(guī)定另行制定。”目前，有限合伙型私募基金適用的法律層面的規(guī)定僅為《證券投資基金法》和《合伙企業(yè)法》，而如上文所述，《證券投資基金法》只適用于私募證券投資基金，同時(shí)，約束所有私募投資基金的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》在效力層級(jí)上屬于部門規(guī)章，按照《資管新規(guī)》的上述法律適用精神，有限合伙型私募基金應(yīng)首先適用《證券投資基金法》和《合伙企業(yè)法》，該等法律中沒有明確規(guī)定的，適用《資管新規(guī)》，《資管新規(guī)》沒有明確規(guī)定的，則應(yīng)適用《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等相關(guān)部門規(guī)章以及基金業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的私募基金行業(yè)自律規(guī)則。
二、有限合伙型私募基金能否適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的程序
契約型私募基金是資金的集合，并非具體的法律實(shí)體，不存在適用破產(chǎn)程序的問題。公司型私募基金在組織形式上和所有公司一樣屬于企業(yè)法人，適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的破產(chǎn)清算和破產(chǎn)重整程序目前在業(yè)內(nèi)爭(zhēng)議不大。而有限合伙型私募基金作為廣泛存在的基金種類，是否可以像公司型私募基金一樣適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的破產(chǎn)程序，則成為目前分歧較大的領(lǐng)域。
（一）關(guān)于合伙企業(yè)破產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定
《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進(jìn)行重整。”根據(jù)該條規(guī)定，《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的破產(chǎn)主體應(yīng)為企業(yè)法人。但《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十五條同時(shí)規(guī)定：“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適用本規(guī)定的程序”，這就為合伙企業(yè)適用《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定進(jìn)行破產(chǎn)操作提供了法律規(guī)定層面的解釋空間。與此相銜接，《合伙企業(yè)法》第九十二條規(guī)定：“合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請(qǐng)，也可以要求普通合伙人清償。合伙企業(yè)依法被宣告破產(chǎn)的，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。”同時(shí)， 《民法典》中對(duì)合伙企業(yè)的破產(chǎn)問題也做出了相關(guān)規(guī)定，其中第五章第一百零八條規(guī)定，非法人組織除適用民法典第五章的規(guī)定外，參照適用第三章第一節(jié)的有關(guān)規(guī)定。《民法典》第三章第一節(jié)為法人的一般規(guī)定，主要規(guī)定了企業(yè)法人的設(shè)立、變更、破產(chǎn)和清算等內(nèi)容。其中第七十三條就明確規(guī)定，法人被宣告破產(chǎn)，依法進(jìn)行破產(chǎn)清算并完成法人注銷登記時(shí)，法人終止。
根據(jù)上述法律規(guī)定，我國(guó)現(xiàn)行有效的《企業(yè)破產(chǎn)法》適用主體主要是企業(yè)法人，但同時(shí)明確了，如其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算屬于破產(chǎn)清算，可參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的程序。就合伙企業(yè)來(lái)講，因《合伙企業(yè)法》中明確規(guī)定了合伙企業(yè)適用破產(chǎn)清算程序，故已在立法層面上肯定了合伙企業(yè)可參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的破產(chǎn)程序。那么，有限合伙型私募基金作為合伙企業(yè)也應(yīng)可參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的破產(chǎn)程序。
（二）合伙企業(yè)申請(qǐng)破產(chǎn)的原因
根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定》（一）第一條規(guī)定，企業(yè)法人申請(qǐng)破產(chǎn)的原因分為三類：一是資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，二是不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，三是明顯缺乏償債能力。而《合伙企業(yè)法》第九十二條明確規(guī)定合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)債權(quán)人可以提出破產(chǎn)申請(qǐng)。可見，上述兩項(xiàng)法律規(guī)定對(duì)申請(qǐng)破產(chǎn)的原因規(guī)定并不相同，相較于企業(yè)法人，合伙企業(yè)申請(qǐng)破產(chǎn)的原因只有“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”。
那么，這種“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”，是合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)還是合伙企業(yè)及合伙人的財(cái)產(chǎn)都不能清償?shù)狡趥鶆?wù)呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為合伙企業(yè)及普通合伙人均不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)才可以申請(qǐng)破產(chǎn)，以此來(lái)體現(xiàn)普通合伙人的無(wú)限連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為，僅合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)即可申請(qǐng)破產(chǎn)，無(wú)需普通合伙人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，因?yàn)椤逗匣锲髽I(yè)法》第九十二條第一款規(guī)定的是合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)可以申請(qǐng)破產(chǎn)，也即破產(chǎn)主體為合伙企業(yè)，第二款規(guī)定普通合伙人對(duì)被宣告破產(chǎn)的合伙企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任，也進(jìn)一步確定了破產(chǎn)主體為合伙企業(yè)，普通合伙人是對(duì)破產(chǎn)企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任，普通合伙人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)并非作為申請(qǐng)合伙企業(yè)破產(chǎn)的必要原因之一，同時(shí)，普通合伙人也非共同破產(chǎn)主體。
（三）合伙企業(yè)適用破產(chǎn)程序的局限性
1.申請(qǐng)人的范圍
根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第七條規(guī)定，當(dāng)債務(wù)人發(fā)生法定破產(chǎn)事由時(shí)，債務(wù)人可以依法向人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人無(wú)法清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，債權(quán)人可依法向人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)，當(dāng)企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢時(shí)，資產(chǎn)不足以償還全部負(fù)債的，依法負(fù)有清算責(zé)任的人享有破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)。因此，《企業(yè)破產(chǎn)法》項(xiàng)下破產(chǎn)申請(qǐng)人共三類：一是債務(wù)人，二是債權(quán)人，三是清算小組。
不同于企業(yè)法人，合伙企業(yè)破產(chǎn)申請(qǐng)人范圍受限。《合伙企業(yè)法》第九十二條僅規(guī)定了債權(quán)人申請(qǐng)破產(chǎn)的權(quán)利，因合伙企業(yè)申請(qǐng)破產(chǎn)的直接法律依據(jù)來(lái)自于《合伙企業(yè)法》，其僅在破產(chǎn)程序上參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》，因而其破產(chǎn)申請(qǐng)人的范圍應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》的明確規(guī)定來(lái)確定，僅有債權(quán)人享有申請(qǐng)破產(chǎn)的權(quán)利。
2.破產(chǎn)程序的適用范圍
盡管《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法》規(guī)定了三種破產(chǎn)程序：破產(chǎn)清算、破產(chǎn)和解、破產(chǎn)重整，但合伙企業(yè)破產(chǎn)程序受到法律依據(jù)層面的操作限制，《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》僅規(guī)定了合伙企業(yè)可以進(jìn)行破產(chǎn)清算，并未規(guī)定合伙企業(yè)進(jìn)行破產(chǎn)和解和破產(chǎn)重整。但在現(xiàn)有法律體系下，仍存在合伙企業(yè)破產(chǎn)和解和破產(chǎn)重整的制度空間。
（四）有限合伙型私募基金破產(chǎn)的特殊性
如上文所述，有限合伙型私募基金具有基金產(chǎn)品和合伙企業(yè)的雙重法律角色，其法律地位和行為準(zhǔn)則主要根據(jù)《證券投資基金法》確定，內(nèi)部組織關(guān)系和外部債權(quán)債務(wù)關(guān)系則應(yīng)主要遵循《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定。有鑒于此，當(dāng)有限合伙型私募基金發(fā)生破產(chǎn)情形時(shí)，其作為一個(gè)基金產(chǎn)品與一般的合伙企業(yè)相比還是存在較大區(qū)別的。
首先，基于私募基金的性質(zhì)，基金管理人本質(zhì)上是受托對(duì)所募集資金按照事先約定的方式進(jìn)行管理，因此該等受托管理的財(cái)產(chǎn)范圍的確定性是其實(shí)施私募基金募投管退的基礎(chǔ)。根據(jù)證監(jiān)會(huì)于2014年8月份發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱“私募投資基金暫行辦法”）第二十三條規(guī)定，私募基金管理人等的禁止行為中包括了禁止財(cái)產(chǎn)混同（包括與第三人財(cái)產(chǎn)的混同、與固有財(cái)產(chǎn)的混同）、禁止不公平對(duì)待基金財(cái)產(chǎn)、禁止內(nèi)幕交易等行為。前述文件明確了基金管理人、私募基金托管人等相關(guān)機(jī)構(gòu)均不得將其固有財(cái)產(chǎn)或他人財(cái)產(chǎn)與基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行混同。前兩者如發(fā)生混同或爭(zhēng)議，將無(wú)法明晰私募基金端的財(cái)產(chǎn)范圍，則可能對(duì)清算時(shí)的基金財(cái)產(chǎn)范圍認(rèn)定產(chǎn)生不同理解，并影響破產(chǎn)進(jìn)程。
其次，私募基金的資金有托管行負(fù)責(zé)監(jiān)管，當(dāng)私募基金管理人失聯(lián)時(shí)，私募基金的托管機(jī)構(gòu)，有權(quán)依據(jù)《證券投資基金法》等法律法規(guī)和《托管合同》約定采取臨時(shí)止付、凍結(jié)賬戶等措施，該等措施對(duì)基金財(cái)產(chǎn)是一種保護(hù)，但同時(shí)托管人的該項(xiàng)權(quán)利與破產(chǎn)程序中破產(chǎn)管理人的權(quán)利如何協(xié)調(diào)，托管人這一法律角色的加入對(duì)破產(chǎn)程序有無(wú)其他影響尚需進(jìn)一步斟酌；另外，私募基金破產(chǎn)導(dǎo)致注銷的情況下，除企業(yè)登記機(jī)關(guān)的注銷登記手續(xù)外，根據(jù)《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第二十三條的規(guī)定，私募基金發(fā)生清盤或者清算的情形時(shí)，應(yīng)在5個(gè)工作日內(nèi)向基金業(yè)協(xié)會(huì)報(bào)告。在清算程序開始和結(jié)束時(shí)，還應(yīng)在中基協(xié)AMBERS系統(tǒng)上進(jìn)行清算開始備案和清算結(jié)束備案。
三、有限合伙型私募基金的破產(chǎn)重整
(一）關(guān)于合伙企業(yè)破產(chǎn)重整的相關(guān)規(guī)定
其一，如前所述，《企業(yè)破產(chǎn)法》與《合伙企業(yè)法》已對(duì)合伙企業(yè)破產(chǎn)問題進(jìn)行銜接，在合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，債權(quán)人可以向法院提起破產(chǎn)清算申請(qǐng)。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，破產(chǎn)重整有兩種提出方式：一是由債務(wù)人或債權(quán)人直接向法院申請(qǐng)重整，二是在債權(quán)人申請(qǐng)破產(chǎn)清算以后、法院宣告破產(chǎn)之前，債務(wù)人可以向法院申請(qǐng)破產(chǎn)重整。因此，在合伙企業(yè)破產(chǎn)中，合伙企業(yè)或債權(quán)人可直接向法院申請(qǐng)重整，合伙企業(yè)也可以在債權(quán)人申請(qǐng)破產(chǎn)清算后、在法院宣告破產(chǎn)前申請(qǐng)重整。
其二，從理論上來(lái)講，破產(chǎn)重整制度的目的是拯救企業(yè)，無(wú)論公司還是合伙企業(yè)，都存在利用破產(chǎn)重整擺脫困境的需求。讓具有扭虧為盈可能的企業(yè)避免破產(chǎn)清算、實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)再生，是破產(chǎn)重整制度的主要目的，既然企業(yè)法人可以通過(guò)重整程序盡力挽救企業(yè)，那么同樣也應(yīng)給予合伙企業(yè)相應(yīng)的拯救途徑。公司與合伙企業(yè)的關(guān)鍵區(qū)別在于，公司股東以其出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，而在有限合伙企業(yè)中，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。那么，此等責(zé)任承擔(dān)形式的區(qū)別是否必將導(dǎo)致二者在適用破產(chǎn)重整方面的不同？筆者認(rèn)為，在有限合伙企業(yè)中，對(duì)于有限合伙人來(lái)說(shuō)，其責(zé)任承擔(dān)方式與公司股東一致，對(duì)于合伙企業(yè)破產(chǎn)后的未清償債務(wù)，無(wú)需額外承擔(dān)清償責(zé)任，而對(duì)于普通合伙人來(lái)說(shuō)，即使合伙企業(yè)被宣告破產(chǎn)，其依然要對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，但這并不意味著合伙企業(yè)或其債權(quán)人就必然缺乏申請(qǐng)破產(chǎn)重整的動(dòng)力。即使普通合伙人需以其自身財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，但通過(guò)重整程序挽救合伙企業(yè)，進(jìn)而使得合伙企業(yè)恢復(fù)正常運(yùn)行，仍將對(duì)普通合伙人有益。而且，普通合伙人是否有通過(guò)合伙企業(yè)申請(qǐng)破產(chǎn)重整的意愿，應(yīng)當(dāng)交給商事主體自行決策，而不應(yīng)預(yù)先認(rèn)定普通合伙人不會(huì)通過(guò)合伙企業(yè)做出申請(qǐng)破產(chǎn)重整的決策，即在法律上直接剝奪其權(quán)利。
其三，從實(shí)踐層面來(lái)看，目前私募基金退出過(guò)程中也逐漸出現(xiàn)破產(chǎn)重整的操作。此外，由于私募基金頻頻暴雷，一些地方監(jiān)管機(jī)構(gòu)逐漸出臺(tái)私募基金清退指引，指導(dǎo)問題私募基金有序清退。以深圳市私募基金協(xié)會(huì)于2019年9月5日發(fā)布的《深圳市問題私募投資基金退出操作參考（試行）》為例，退出方案的制定是基金退出過(guò)程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，常見的退出方式包括債務(wù)減免、延期支付、分期付款、債務(wù)轉(zhuǎn)移、以非現(xiàn)金資產(chǎn)清償債務(wù)以及債轉(zhuǎn)股等方式，這些方式與破產(chǎn)重整中的債務(wù)重組存在諸多相似。如果說(shuō)有何不同，那就是重整程序中通常會(huì)招募遴選戰(zhàn)略投資人，引進(jìn)外來(lái)資金，從而恢復(fù)企業(yè)運(yùn)營(yíng)；而基金清退更多著眼于基金如何退出，并未側(cè)重考慮如何挽救企業(yè)、經(jīng)濟(jì)再生的問題。
綜上，雖然合伙企業(yè)破產(chǎn)重整缺乏直接具體的法律依據(jù)，但現(xiàn)行法律框架依然留下了適用空間，從理論上來(lái)講合伙企業(yè)也應(yīng)當(dāng)與企業(yè)法人一樣，擁有通過(guò)重整挽救合伙企業(yè)的權(quán)利，而且問題私募基金的退出操作存在與破產(chǎn)重整的操作相類似的手法。因此，合伙企業(yè)應(yīng)同樣可適用破產(chǎn)重整程序，當(dāng)然，最好的方式是對(duì)相應(yīng)法律規(guī)范進(jìn)行完善，綜合考慮合伙企業(yè)的重整能力、立足于合伙企業(yè)責(zé)任承擔(dān)形式、治理機(jī)制等特性進(jìn)行具體規(guī)范，避免法律適用的模糊，并在司法實(shí)踐中逐漸賦予合伙企業(yè)在破產(chǎn)領(lǐng)域更多的權(quán)利。
（二）有限合伙型私募基金破產(chǎn)重整的意義
雖然有限合伙型私募基金具有破產(chǎn)能力，但在諸多解決方案之中，為何要選擇破產(chǎn)重整？這就需要結(jié)合《企業(yè)破產(chǎn)法》及其相關(guān)規(guī)定，對(duì)于破產(chǎn)重整制度在挽救企業(yè)方面的優(yōu)勢(shì)進(jìn)行總結(jié)與歸納。整體而言，破產(chǎn)重整程序主要具有以下四大優(yōu)勢(shì)：
1、最大限度保障債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，既為企業(yè)重整奠定基礎(chǔ)，又充分保障債權(quán)人利益，維護(hù)債務(wù)人償債能力
法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人的個(gè)別清償行為無(wú)效，債權(quán)人也無(wú)權(quán)要求債務(wù)人進(jìn)行個(gè)別清償；對(duì)于雙方均未履行完畢的合同，破產(chǎn)管理人擁有選擇權(quán)，可以選擇繼續(xù)履行，也可以選擇解除合同；針對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除、執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止，處于司法控制之下的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)移交管理人；法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，針對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的個(gè)別清償訴訟不予受理；債權(quán)人的債務(wù)，自破產(chǎn)申請(qǐng)受理之日停止計(jì)算利息，遲延履行金不屬于破產(chǎn)債權(quán)范疇，有利于控制債務(wù)規(guī)模。上述措施有助于緩解債務(wù)人面臨的訴訟、執(zhí)行壓力，并且避免債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的貶損和流失，能夠幫助債務(wù)人集中精力推進(jìn)重整事宜。
2、債務(wù)人可自行管理財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)，債務(wù)人恢復(fù)正常運(yùn)營(yíng)具有充分制度保證
在重整程序中，債務(wù)人可向法院申請(qǐng)自行管理財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)，這對(duì)于私募基金非常重要，基金管理人可以利用自身專業(yè)優(yōu)勢(shì)，在重整過(guò)程中實(shí)現(xiàn)企業(yè)利益最大化；在重整期間，對(duì)債務(wù)人特定財(cái)產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使，以便那些對(duì)債務(wù)人營(yíng)業(yè)所必要的財(cái)產(chǎn)能夠繼續(xù)使用，債務(wù)人可以為繼續(xù)營(yíng)業(yè)；債務(wù)人合法占有的他人財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)權(quán)利人在重整期間要求取回的，應(yīng)當(dāng)符合事先約定的條件，如果雙方約定的條件未能滿足，則不得在重整期間要求取回。上述措施為債務(wù)人恢復(fù)生機(jī)、實(shí)現(xiàn)正常運(yùn)營(yíng)提供了條件。
3、相比于自行債務(wù)重組，破產(chǎn)重整計(jì)劃的通過(guò)與執(zhí)行均有法律強(qiáng)制性規(guī)定作為保障，重整成功的可能性更高
在自行債務(wù)重組中，債務(wù)人需與眾多債權(quán)人進(jìn)行談判，需達(dá)成能使各方滿意的重組方案。但是不同主體往往具有不同的利益訴求，重組方案很難滿足各利益相關(guān)方的要求，從而導(dǎo)致談判陷入僵局，重組失敗。而在破產(chǎn)重整程序中，當(dāng)債務(wù)人制定重整計(jì)劃草案后，由全體債權(quán)人按照債權(quán)性質(zhì)分為不同的組別，分組表決，采取“二分之一+三分之二”的表決規(guī)則，即每一債權(quán)人組內(nèi)出席會(huì)議的債權(quán)人過(guò)半數(shù)同意、且其所代表的的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的三分之二以上，不要求全體債權(quán)人一致同意。而且，當(dāng)重整計(jì)劃草案因部分投資人組反對(duì)而未通過(guò)時(shí)，債務(wù)人還可以修改草案，并與相應(yīng)投資人組進(jìn)行談判協(xié)商，由其再次表決。再次表決仍未通過(guò)的，債務(wù)人也可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制批準(zhǔn)重整計(jì)劃草案。上述規(guī)定使得重整計(jì)劃的制定、表決、通過(guò)有明確的規(guī)定可循，有助于提高重整成功的可能性。
4、在重整程序中，債務(wù)人狀況更加公開透明，且債務(wù)人需要受到多方監(jiān)管，投資不確定性降低，有利于引進(jìn)戰(zhàn)略投資人
在重整過(guò)程中，招募并遴選外部投資者是重要的重整方式之一，外部資金能否順利進(jìn)入，往往決定破產(chǎn)重整的成敗。破產(chǎn)重整程序有利于保障投資者權(quán)益，消除投資者擔(dān)憂，進(jìn)入重整程序后，破產(chǎn)管理人會(huì)對(duì)債務(wù)人債權(quán)債務(wù)情況、資產(chǎn)狀況、財(cái)務(wù)狀況、營(yíng)業(yè)狀況等重要信息進(jìn)行全面調(diào)查和審計(jì)，而且這些調(diào)查和審計(jì)都是由破產(chǎn)管理人、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等獨(dú)立第三方機(jī)構(gòu)作出，具有公信力。投資者在決定投資之前，可以對(duì)這些資料進(jìn)行查閱，從而根據(jù)債務(wù)人實(shí)際情況作出投資決策，降低投資風(fēng)險(xiǎn)。重整計(jì)劃由債務(wù)人執(zhí)行，同時(shí)需要受到破產(chǎn)管理人以及法院的監(jiān)督，如果債務(wù)人沒有按照重整計(jì)劃內(nèi)容執(zhí)行，利害關(guān)系人有權(quán)請(qǐng)求法院裁定終止重整計(jì)劃的執(zhí)行并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，這無(wú)疑是對(duì)重整計(jì)劃執(zhí)行過(guò)程的有效監(jiān)督。
本文作者：海華永泰律師事務(wù)所 馮加慶 李楠
馮加慶 海華永泰律師事務(wù)所 主任
馮加慶律師，上海市海華永泰律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，主任。武漢大學(xué)法律碩士,上海市律師協(xié)會(huì)第八、第九、第十屆、第十一屆代表。馮加慶律師專注領(lǐng)域:信托、基金等金融證券業(yè)務(wù).并參與大量房地產(chǎn)項(xiàng)目的收購(gòu)、融資。
李楠 海華永泰律師事務(wù)所 合伙人
李楠律師為大連海事大學(xué)法學(xué)碩士,現(xiàn)為海華永泰合伙人、上海市律師協(xié)會(huì)基金業(yè)務(wù)委員會(huì)委員。專長(zhǎng)于基金、信托、融資擔(dān)保、房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)及融資、外資并購(gòu)、公司股權(quán)變更及日常運(yùn)作等方面的法律事務(wù)。
（專題統(tǒng)籌：秦前松）
編輯：海洋