2021-07-30 15:11:24 來源：中國周刊

作者：王首杰 西南政法大學高等研究院研究人員，西南政法大學人工智能法律研究院副院長，法學博士

粉絲經濟是近年來興起的創新商業模式。從粉絲經濟的特點來看，其獲利模式新穎化、運營標的無形化和運營主體隱退化同時挑戰著既有規制體系。從運營標的來看，偶像“人設”成為粉絲經濟的核心標的，但“人設”尚不屬于法律上的權利類型：其不是商業人格權，不是個人形象商品化權，也不是知識產權，更類似于自然人變相商品化。從運營主體來看，偶像、經紀公司、平臺甚至“粉頭”等諸多主體參與了“人設”的設計和打造。“虛構人設”應承擔類經營者責任，尤其是在粉絲處于“不完全意思”的弱勢地位，法律如何界定合理美化的限度，涉及對粉絲經濟激勵性規制與公共利益保護之間的平衡。粉絲經濟的法律規制，應當實現解釋論路徑和立法論路徑的“交互前進”，即以解釋論作為當下規制路徑，并以此為基礎逐步推進立法論路徑。

一、引言

粉絲經濟悄然來襲，且力量超乎想象。“你的粉絲超過100，你就好像是一本內刊；超過1000，你就是個布告欄；超過1萬，你就好像是本雜志；超過10萬，你就是一份省市報；超過100萬，你就是一份全國報紙；超過1000萬，你就是省市電視臺；超過1億，你就是CCTV了！” 一時之間，在“流量為王”思維的推動下，以傳統媒介傳播方式為中心的經濟模式似乎都有被粉絲經濟撼動的趨勢。粉絲經濟在擁有著強大市場力量的同時，也引領娛樂行業新商業模式的變化。中國粉絲文化大致經歷了20世紀90年代港臺的“追星族”、2005年的“超女粉絲”、2014年后的流量明星粉絲、2018年的養成系偶像粉絲，以及虛擬偶像和二次元粉絲的變化。粉絲群體愈來愈呈現出體系龐大、極度狂熱、分工細致和行動力強等特征。

Sofia主張以“新穎性、廣泛適用性和社會福利性”三個標準來判斷某一事物是否屬于創新。依該標準來判斷，粉絲經濟屬于創新商業模式。首先，粉絲經濟具有新穎性。我國粉絲經濟以2005年“超女”選秀為里程碑式的起點而興起，并依托互聯網形成粉絲團集合，確屬新事物。其次，粉絲經濟具有廣泛適用性。數字時代，在互聯網技術支撐下，粉絲經濟已經在娛樂行業普遍運行。最后，粉絲經濟具有社會福利性。粉絲作為消費者的集合，能夠有效聯合消費者力量，甚至消費者的意見能夠引領消費潮流，反過來迫使商家為其量身定做以滿足需求。正如張嬙在《粉絲力量大》一書中所言，“粉絲的集體力量，能促使媒體更貼近觀眾的需求，粉絲的主動性，有助于消費者抵抗企業商業性的操弄、改變媒介機構與觀眾不平等的權力結構。” 鑒于有助于提升消費者弱勢地位，符合法律保護消費者的規制目標，該商業模式總體上有助于提升社會整體福利。

商業模式創新往往伴隨著“顛覆性”，粉絲經濟也不例外。目前，粉絲經濟中存在大量的虛假情形：在運營標的上，對“人設”這個標的進行虛假包裝成為常態；在“交易環節”中，往往還存在著購買“水軍”刷票，虛構熱度以吸引大眾成為粉絲。尤其是很多青少年狂熱粉絲支付能力較弱，卻猶如“精神毒癮”一樣瘋狂過度消費——搜集與偶像有關的一切信息、購買與偶像有關的一切商品以及參加與偶像有關的一切活動，等等。可見，粉絲經濟在提升消費者權利的同時，也會滋生狂熱崇拜和過度“消費”，需規制者進行約束和調整。但粉絲經濟的規制需求仍被忽略，目前對于粉絲經濟還處于規制不足狀態。

法學是關注社會的，典型的事例研究是法社會學的重要領域。保護社會公共利益和消費者，恰恰是規制的目標及其正當性所在。當發達的互聯網將粉絲現象轉變為一種新的經濟形式時，粉絲經濟對代理制度、公序良俗原則、法律倫理以及廣告法的沖擊能否在傳統法域的框架中得到妥善解決？這需要從法律視角解構粉絲經濟，探究如何彌補規制空檔。由于以培養感情依賴為核心，粉絲經濟挑戰了民法上的意思標準。加之美化/虛構“人設”在粉絲經濟中廣泛存在，何種程度為合理美化，何種程度為惡意欺詐，粉絲的“消費”在什么情況下突破了意思自治的界限，值得關注。粉絲經濟還挑戰了商法、經濟法上對消費者“一般理性人”的假設，這也給規制帶來了巨大挑戰。“一般理性人”假設的失靈會引發較為嚴重的市場失靈，市場失靈使政府對經濟的干預確有必要，但市場調節的決定性地位又決定了政府干預必須控制在合理的限度內。本文主要圍繞營業主體（粉絲經濟運營者）、營業行為（粉絲經濟運營模式）和營業標的（“人設”的法律定位）幾個角度展開討論，試圖分析“人設”的法律性質、運營“人設”的法律屬性以及“虛構人設”的法律責任等問題，進而在解釋論和立法論兩個路徑探討民法、公司法以及監管法等這些私的或公的法律，如何迎接粉絲經濟這個創新商業模式的規制需求。

二、什么是粉絲經濟

粉絲這個稱謂由來已久，進入數字時代后，互聯網給粉絲提供了發展壯大的技術基礎。此前的粉絲大多集中在娛樂領域和體育領域，粉絲追星的行為大多表現為直接消費所喜歡明星的“關聯產品”。例如，觀看演唱會、影視作品、體育賽事，購買唱片、影碟、海報和消費明星代言的產品等方式。互聯網出現后，粉絲數量急劇擴大，粉絲與偶像明星的關系也更加密切。擁有粉絲基礎的“流量明星”與“大IP”越來越多地獲得資本的青睞，粉絲經濟成為當下活躍在娛樂界的主要商業模式。

（一）粉絲經濟的概念

“粉絲經濟”泛指架構在粉絲與被關注者關系之上的經營性創收行為。被關注者傳統上多為明星、偶像和行業名人等。也有學者認為“粉絲經濟”就是拿一幫人的信任去兌現商業價值。有人將粉絲稱之為“迷”，認為“‘迷’特指流行文化中對某種偶像高度崇拜、深度情感卷入、兼有符號消費行為，并有群體心理認同的一類受眾群體”。這一概念涵蓋了情感投入、消費行為和身份認同三個方面。因此，圍繞同一個偶像所組織的粉絲群體也被稱為“飯圈”。粉絲與一般接受者的區別在于“不節制”或“過度”，即投入和迷戀的程度超過常人。新媒體時代引發了粉絲經濟的迅速擴張，粉絲的組織性、執行力和參與性都更強。在以人與人相互關系為紐帶的渠道中，信息呈現出裂變傳播狀態，這也推進了全球化的本土化以及消費的個性化。粉絲經濟是偶像經濟，是縱向的，有且只有一個核心節點，也就是一個偶像（核心節點）和一片粉絲發生關系。

目前針對粉絲經濟的研究大多集中于粉絲消費的內在動機、偶像崇拜的心理機制、認同理論、互動儀式理論、擬劇理論和社會資本與權力理論等。在互聯網技術支撐下，粉絲經濟的形態較之傳統已經發生了質變。從經營者角度來看，是一種“口碑營銷”；從粉絲角度來看，是一種“精神消費”，甚至走向“禮物經濟”。禮物經濟的可稅性已經受到關注，有學者主張既然禮物經濟內涵的本質是交易，就應該對其征稅。另一個角度來看，粉絲經濟中，人（偶像）的商品化特征愈加明顯，粉絲經濟運營者能夠依托大數據精準地鎖定粉絲群體、掌握粉絲的喜好甚至讓粉絲參與“造星”過程，依照粉絲喜好來設計偶像的“人設”。

（二）粉絲經濟的特點

網絡化給粉絲經濟帶來根本性影響。粉絲網絡（粉絲之間的聯結）先于互聯網，但隨著社交媒體的興起粉絲網絡才出現了爆炸式增長。傳統模式下，粉絲與偶像的互動關系較為簡單，主要表現為吸引粉絲消費偶像的娛樂產品，包括購買演唱會門票、購買唱片和觀看影視作品等方式。產業鏈消費也沒有興起，粉絲對于偶像的附加消費，主要表現為購買海報等較為簡單的形式。網絡化空間下，粉絲經濟的外在形態和內在模式都發生了諸多根本性變化，呈現出以下幾個特點。

其一，粉絲數量擴張化。網絡化為偶像和粉絲的互動提供了更為便利的渠道，也有助于“粉絲后援會”等組織開展工作，進而促進了粉絲數量的龐大。此外，網絡化還有助于偶像創建“人設”，既提供了諸如“發微博”等隨時交流的渠道，也存留了偶像與粉絲互動的歷史記錄，使偶像的“預設形象”能夠得以“體系性”呈現。這些立體的“人設”對粉絲更具吸引力，有助于粉絲數量的膨脹。

其二，粉絲消費形式多元化。網絡化促進了粉絲對偶像的直接消費和間接消費。就前者而言，除了傳統的買門票等，也包括社交平臺打賞（直接給予財物）、助偶像打榜（充當數字勞工）、為偶像刷榜（購買虛擬幣）或為看偶像的節目在第三方平臺購買VIP資格（在第三方擴大消費）等；間接消費則是指在偶像的網店、實體店消費等。

其三，粉絲參與感增強化。網絡化之下，粉絲的參與感普遍增強，隨著與偶像互動的機會增多，因此粉絲黏性更大、忠誠度更為持久。尤其是偶像養成型粉絲經濟中，粉絲甚至決定著誰能成為偶像以及成為什么樣的偶像。例如，當下熱度頗高的TFboys組合就是偶像養成型的典型案例。由于該團體出道時成員年齡小，養成過程的完整性、真實性抑或是粉絲不斷投入的各種資本，都使得粉絲與偶像之間不斷產生情感上的互動，促進相互的信任和依賴，使親密關系的建立更加本質化和純粹化。又如，2018年的選秀節目《創造101》也改變了傳統的選秀模式，其將聽眾和粉絲稱之為“創始人”，為粉絲提供具有差異性的偶像選手，最終運用粉絲投票的方式，按照粉絲的喜好選出“出道”成員。

其四，產業鏈條加長化。網絡化推動下的粉絲經濟，其背后隱藏著巨大的利益鏈條。為了吸引大數量的粉絲，粉絲經濟的產業鏈條增長，參加者包括偶像本人、經紀公司、資本公司和平臺公司等。在該模式中，資本和平臺公司的掌控力增強、經紀公司的重要性凸顯、水軍行業得以興起。

綜上，粉絲經濟既包括偶像的“運營”，也是傳統行業品牌運營的一種新方式，本文主要圍繞娛樂行業對偶像及其“人設”的運營展開探討。當今之粉絲經濟，在商業模式上具備新特點，欲對其展開妥當規制，有必要針對其特殊性從法律視角進行“解構”和分析。

三、粉絲經濟的規制挑戰

商業模式在不斷創新的過程中“推陳出新”，可一定程度“自動治愈”一些舊商業模式下的問題，但同時會產生新問題。例如，互聯網的普遍推廣在一定程度上解決了基于信息提供不足而產生的信息不對稱，但會引發基于信息吸收不利的信息不對稱。可見，科技創新和商業模式創新并不能解決信息不對稱和欺詐等問題，卻有可能推動歷史問題演化出新面貌，從而跳脫出傳統規制框架。同樣，粉絲經濟可一定程度上“治愈”消費者能力不足，卻引發了諸多新問題。因粉絲經濟以情感依賴為突破口，粉絲心甘情愿在人力、物力和財力上的付出大多發生于“贈與”的表象之下，從傳統法律思維來分析，很難捕捉到交易主體和交易標的。依現行法律和相關理論來分析，該商業模式具備營利模式新、標的新和主體新等“新”特點。復雜的構造、模糊的標的和隱退的主體，都給粉絲經濟的規制增加了挑戰和難度。

（一）推陳出新：營利模式多元化

粉絲經濟的獲利模式有異于傳統的買賣和贈與關系。從表面上看，其通過打造偶像的人設吸引粉絲，當消費者轉變為粉絲，其對偶像相關產品已經附加了情感認同，在此基礎上的買賣和贈與，都與沒有構建偶像崇拜的情感認同之交易存在本質區別。粉絲經濟既包括相對直接的模式，也包括較為隱蔽的間接和關聯獲利模式。

其一，直接獲利模式。粉絲經濟的直接獲利模式包括以下幾個方面：粉絲購買偶像出演的電影門票、演唱會門票；粉絲觀看偶像演出的影視作品增加偶像作品的“收視率”，進而提升該作品的廣告價值；粉絲登錄偶像微博和各種榜單進行評論、打榜以及打賞偶像，增加偶像“流量”；粉絲參加后援會等粉絲團，粉絲團為偶像舉辦的諸如慶祝生日等各種活動，為偶像贈送禮物等。這些直接營利模式，有的符合傳統規制，例如，購買門票，門票價格的合理性及購票人權利等問題可直接援引傳統規制。但部分行為無合同可依，例如，粉絲贈送禮物、打賞、打榜和主動幫助偶像推廣等行為，按照傳統合同法的初步解釋，難以直接將其認定為事實契約。因粉絲行為均出于自愿，傳統規制更傾向于將這些行為認定為贈與等單務行為。但是，這并不符合粉絲經濟的現狀及實質，應將其視為一種新的交易模式。

其二，間接獲利模式。粉絲經濟的“相關”產業鏈條很長，除了偶像“流量”帶來的知名度效應所延展的潛在獲益方式，偶像們還可以運用自身影響力，以開設實體店或網店的方式開展“副業”。表面上看，這些“副業”符合傳統營業的范疇，但是其內核卻是粉絲經濟的延伸，其雖然也可能吸引部分普通消費者，但主要消費群體卻是“粉絲”，這些外觀上屬于傳統的“交易”價格并非完全基于市場競爭產生，而是在市場商品價格基礎上附加了情感價格，情感因素給這些“營業”帶來超額利潤。

其三，關聯獲利模式。這種獲利模式主要體現在偶像、經紀公司和社交平臺、播放平臺之間，主要有以下方式：第一，平臺公司憑借上線的節目，吸引粉絲在平臺注冊或者購買會員資格，增加平臺的用戶量和流量；第二，平臺公司與經紀公司聯合打造偶像養成類選秀節目，吸引粉絲為偶像投票打榜，增加平臺的用戶量和流量；第三，平臺公司單獨籌劃各種“打榜”，吸引粉絲為自己的偶像投票，增加平臺的用戶量和流量。

（二）由實至虛：運營標的無形化

在信息經濟中，巨大的力量圍繞著觀眾和歌迷的社會關系的控制和參與，新媒體使真正的公眾互動成為可能。該技術背景下，商業模式的張力往往不在于創作的完整性，而在于如何與用戶互動以及如何運用用戶生成的內容。這時，“主要產品”不再是一個物化的作品，而是越來越演化為獨特的名人或公司培育的形象，相應地，運營標的的商業價值被延伸到一個模糊的與私人權利密切相關的地帶。那么，在經營者的角度來看，粉絲經濟的運營標的就是偶像“人設”，而“人設”是一種呈現出來的整體“外觀”。通過多種“交易”方式和多個“交易”環節，粉絲經濟的核心標的之“人設”與最終獲利環節相關聯，實現了實質交易標的“無形化”。這充分體現了商品與人的趨同：從人的維度看，作為主體的“自然人”正在商品化；從商品維度看，作為客體的“商品”反過來又趨向人格化。無形化的“標的”，使得粉絲經濟很大程度上脫離了既有法律規制框架。

（三）從顯到隱：運營主體隱退化

粉絲經濟中，顯示在外的主體好像是偶像本人，但實際上參與和運營粉絲經濟的主體卻常常不限于偶像本人。當然，偶像必須一定程度地參與粉絲經濟，那是因為，維持“人設”需以偶像個人名義展開。例如，虛擬的網絡世界中，偶像以個人名義開設社交平臺賬號，在社交平臺中與粉絲互動，以加強粉絲的參與感并增強粉絲的黏度；又如，現實世界中偶像與粉絲互動過程中與粉絲互贈禮物，與粉絲構建情感紐帶。但關于粉絲經濟的運營主體到底是誰，并不是表面上看起來那么簡單。粉絲經濟的參與者當中，經紀公司、資本方以及平臺方，躲在了偶像的背后，甚至從交易環節中隱退，卻在粉絲經濟中獲得諸多經濟利益。在這個過程中，承載著粉絲經濟核心標的之“人設”的偶像到底是主體性更強還是工具性更強，有待商榷。

經紀公司負責設計偶像的“人設”，約束偶像按照設計的劇本去扮演“人設”，并充當偶像“人設”宣傳的推廣器，刻意打造有利于偶像“人設”的宣傳，防范不利于偶像“人設”的宣傳公之于眾。除了全程參與偶像“人設”的設計和運營，經紀公司還聘請公關公司甚至水軍來引導、捏造以及控制輿論打造偶像“人設”。偶像本人則在公開場合按腳本扮演“人設”，是構建“人設”的具體執行者。社交平臺也在偶像的“人設”打造中發揮了重要作用，通過舉辦諸多評選以及設計多樣的榜單等方式，引導粉絲甚至偶像和經紀公司的行為。“粉頭”往往也參與了偶像“人設”的打造：一方面，幫助偶像增加流量，沖擊各種榜單；另一方面，也通過社交媒體將自身對偶像的期待反映給經紀公司和偶像；同時還在“自家”偶像與經紀公司的關系中，成為偶像的助力，影響經紀公司如何設計偶像的“人設”。可見，一些實質的運營主體隱退在偶像本人背后，在粉絲經濟中獲益的同時，其運營和獲利行為都具有隱蔽性（無論是經濟利益還是精神利益）。如果僅將偶像認定為粉絲經濟的運營主體，不符合偶像在粉絲經濟中“被客體化”的實質法律地位。那么，如果其他主體類型均不能被認定為粉絲經濟的運營主體，就會使該商業模式處于主體缺位狀態，這不但不符合事實，也屬解釋學視角下的“荒謬結論”，應予以排除。如果將其認定為真正的交易主體，其具有明顯的“隱退性”，很難被既有規制邏輯直接“捕獲”。

四、粉絲經濟的理論“解構”

按照既有法律框架來評價，粉絲經濟是否屬于“交易”和“營業”存在疑問，但鑒于其已成為互聯網時代娛樂行業的重要運營模式，且體量龐大，故亟待法律規制。由于粉絲經濟從本質上區別于傳統商業模式，對既有規制造成了全方位的挑戰，甚至顛覆了傳統民商法和經濟法的規制基礎：粉絲經濟以促進粉絲的情感歸屬和精神依賴為突破口，粉絲產生精神依賴后的“消費”行為很難保持一般理性，所表示的意思充滿了被誘導性。從而打破了傳統商法和經濟法中“一般理性人”的假設，也對傳統民法中判定意思真實性的標準造成了巨大的挑戰。一方面，粉絲愿意為偶像過度消費甚至傾其所有，另一方面，即使出現“人設”虛假、關聯產品質量不合格以及對價不合理等問題時，他們或不能或不愿依既有的《消費者權益保護法》《產品質量法》等法律工具進行維權。這種“一個愿打一個愿挨”的商業模式，恐怕也引發了規制上的家長式/父愛主義關懷之必要性。“人設”的法律性質到底為何？“虛構人設”是否需要規制？經紀公司的行為屬性到底是身份代理行為還是對商品化的自然人的運營？等等。這些問題都對既有法律構成了相當大的挑戰。下文從“人設”的法律定位、運營“人設”的法律效果以及虛構“人設”的法律責任三個最具爭議的問題展開理論層面的解析和討論。

（一）“人設”的法律定位：自然人變相商品化？

在粉絲經濟所有的法律挑戰中，居于核心位置的問題在于，粉絲經濟的營業標的——“人設”——的法律性質定位，這直接決定著運營“人設”是否屬于營業行為，進而影響著“虛構人設”的法律責任。偶像的“人設”是粉絲經濟的核心運營標的，其由多種要素構成，包括偶像的外表、偶像的作品表現、偶像的生活經歷及偶像個性等。目前，“人設”的法律性質難以明確。按既有交易標的分類來看，與“人設”相關或相類似的可能包括商業人格權、個人形象商品化權和知識產權。但是，“人設”尚不屬于其中任何一種。

首先，“人設”不是商業人格權。商業人格權是指，“公民、法人為維護其人格中包含經濟利益內涵在內的、具有商業價值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一種民（商）事權利。” 在交易多元化的當今，人格的商業化趨勢已勢不可擋。有人指出，人格上的精神利益與經濟利益分別來源于人格標志所兼具的彰顯人格個性和蘊含商業價值這兩個屬性。但“人設”并不屬于人格權，常見的人格權商品化包括姓名、肖像，由本體為了經濟目的的手段性使用，并不等于人的本體的商品化。但“人設”更像是一種品牌和口碑宣傳，是附著于偶像又一定程度上獨立于偶像的一種“預設”和“維護”，具備濃厚的將自然人變相商品化的意味，將其解釋為商業人格權難免牽強。

其次，“人設”不是個人形象商品化權。個人形象商品化權，是指“相關主體對知名形象的商業性利用。”“權利人利用自身或虛擬的形象，或他人以合理的對價受讓或許可使用該形象，其目的并不局限于該形象的知名度和創造性本身，而在于該形象在市場中的影響。” “人設”不僅包括知名偶像的形象，還包含其他內容要素，是一個立體的、體系性的依托個人為中心的“品牌故事”，超越了個人形象商品化權的范疇。

最后，“人設”不是知識產權。隨著財產無形化的擴張，“注意力經濟”的興起，知識產權的范疇呈擴張趨勢。例如，受到互聯網的影響，隱私權的重要性凸顯，有學者主張隱私權應逐漸被納入知識產權。但是，“人設”顯然還不符合當下知識產權的構成標準，目前難以將其解釋為知識產權。

雖然“人設”不屬于以上任何一種“標的”類型，但近年來圍繞人設展開的經濟利益討論，卻愈演愈烈。 將“人設”給予準確的法律定位，將有助于厘清圍繞著“人設”展開的法律關系。“人設”的法律性質模糊在于其兼具了主體性和客體性。對于兩種屬性的結合體，在法律上不外乎兩種解讀邏輯：一是主體性大于客體性，主體性勝出；二是客體性大于主體性，客體性勝出。從其整個運用模式來看，偶像“人設”充滿了對自然人的包裝和物化，客體性大于主體性，甚至向自然人變相商品化邁出了重要一步。“人設”作為經濟事實中已然存在的“營業標的”，相關欺詐、不誠信的行為都應承擔相應責任。遺憾的是，目前尚無該類規制。可見，將“人設”納入新的權利類型，對其權利、義務和責任予以明確，有助于粉絲經濟規制邏輯的明晰化。

（二）運營“人設”：反向刺破自然人面紗？

粉絲經濟中運營“人設”的行為也挑戰了既有法律規制框架。如果將粉絲經濟中的偶像視為主體性更強，則“人設”就成為偶像人格權不可分割的一部分，那么運營“人設”的行為是否涉嫌身份行為的代理？如果將粉絲經濟中的偶像視為客體性更強，將“人設”視為一種“物化”或“商品化”的自然人權利，則關乎公司的營業范圍是否可以包含該內容。現實中，偶像更類似于融合了主體性的客體，該運營標的與運營公司（也就是法人）的關系頗值得玩味——自然人變相商品化的背后，有可能會引發法人濫用自然人人格。

首先，運營“人設”屬于公司營業范圍嗎？以偶像客體性勝出的邏輯，將經紀公司視為粉絲經濟的獨立營業主體，則其運營行為應被認定為營業。因營業內容涉及偶像基于自然人的人格權內容，不屬于傳統營業標的范疇。如果將偶像在粉絲經濟中的作用歸于“工具化”，則偶像的“人設”是一種新型可供營業的“標的”，判斷運營該標的是否屬于公司營業范圍，一方面要看既有規制是否對該行業進行準入限制；另一方面則要分析公司運營行為的法律性質。粉絲經濟是新興商業模式，目前并未引起監管者的充分重視，并未對其進行準入控制。那么，判斷公司運營偶像“人設”的法律性質就變得重要，鑒于偶像“人設”存在著自然人變相商品化的特質，運營公司變相享有自然人的人格權并對其商品化，挑戰了公司營業范圍的傳統邊界。

其次，法人濫用自然人人格應否反向刺破“自然人面紗”？雖然本文采偶像客體化的觀點，偶像在粉絲經濟中主體性相對更弱。但偶像畢竟同時具備主體性的一面，仍存在自然人人格被法人濫用之虞，可能有必要反向刺破“自然人面紗”。猶如股東躲在公司的背后，表現在外的是法人名義，股東作為自然人濫用法人人格會引發“法人人格否認”，公司面紗得以刺破。經紀公司躲在偶像的背后，表現在外的是偶像的自然人名義，公司濫用自然人人格是否也會引發反向的“自然人人格否認”，自然人面紗得以刺破？類推“刺破公司面紗”的邏輯，一種主體類型不能濫用另一種主體類型的法定權利，如果濫用權利的，須負擔相應法律責任。依該邏輯，自然人的商品化屬于人格權的一部分，該權利被法人濫用的，應撥開自然人面紗，以法人本質承擔經營者責任。

（三）“虛構人設”：合理美化還是惡意欺詐？

對粉絲的吸引和培育過程中，運營者可能會運用誠信手段，也可能運營虛假設計、虛假消費等引誘手段。“人設”并不是人格本身，而是偶像呈現出來的綜合性“外觀”，往往是針對粉絲市場的精準定位，對其進行美化可謂司空見慣：有的以偶像本身特點為基礎進行修飾，夸大偶像優點、隱瞞偶像缺點；也有的干脆以虛構成分為主，偶像的“人設”之外觀與內在事實嚴重不符。這種“虛構人設”的行為，有待于法律上的定性。

首先，合理美化的限度在哪里？人們追求美的東西，甚至可以一定程度容忍其與本源不符——化妝和打扮等行為就是一種被大眾允許的美化；電腦技術推廣以后，修圖和濾鏡等技術也被各種媒體廣泛運用。這些“包裝”和“美化”方式不僅得到了消費者/粉絲的認可與接受，也被法律所允許。但合理美化存在限度，超出了一定限度則涉嫌欺詐。例如，偶像整容，似乎就超出了大眾認知的合理美化范圍。如果其還要主動宣傳容貌的天然性，就涉嫌欺詐，如果其僅僅隱瞞整容事實，是否應當受到誠實信用原則的約束則有待分析。

其次，“虛構人設”可能構成欺詐或重大誤解。鑒于粉絲經濟屬新興的商業模式，法律尚未對其展開全方位的針對性規制，只能運用既有的法律規則和原則對其規制。粉絲經濟的核心商品是偶像的“人設”，這種“人設”雖然表面上更像是傳統商品中的“品牌”故事，但與商標又具有內在相似性。然而，“人設”只附隨于特定主體，與商標對應的標的——產品——仍存在較大差別。如果粉絲經濟的運營者不需要像傳統經營者一樣對“品牌故事”的真實性負責，也不需要像廣告商一樣承擔“虛假宣傳”責任，無異于從規制體系中獲得了“特權”。從類似事物的規制規則來看，“虛構人設”的行為應該受到法律的否定性評價。從運營者“虛構人設”的主觀意思來看，具備明顯的明知和故意，符合民法上欺詐的構成要件。但欺詐的成立需證明運營者的主觀意思，存在證明難度。而重大誤解則只需對關乎交易的重大事實存在誤解，不論該誤解的形成是否源自交易相對方的故意誘導。因此，采重大誤解路徑可擴大粉絲的保護范圍。

五、粉絲經濟的法律規制路徑

法律是實現規制的重要工具。“現代國家”的經濟體系無不與法律體系緊密結合。對粉絲經濟的規制需借助于法律，為避免出現規制真空，在尚未出臺針對性的法律之前，有必要在既有規制框架之中運用多元化的解釋學方法對其展開規制。例如，可以運用“類推”的方法“舉重以明輕”，也可運用法律原則指導對粉絲經濟的規制。但更為復雜的解釋對執法者和司法者提出了更高的要求和更大的挑戰，且容易引發規制風險和規制不統一。要提高粉絲規制的妥當性，需在作為規制對象的粉絲經濟發展到一定程度、規制經驗也有相當積累的情形下，最終落腳于立法論——針對粉絲經濟的特點以及其對法律規制的挑戰，出臺“量身定做”的規制措施，新設或修改財產法、交易法以及侵權法等相關規則。

（一）“解釋論”路徑

在既有法律框架之下，與粉絲經濟相關的法律部門包括合同法、侵權法、稅法、競爭法、消費者權益保護法、財產法、行政法和廣告法等。但鑒于粉絲經濟本身的屬性與既有法律規制框架契合度低，通過文意解釋等前段解釋方法，往往得出荒謬結論。在規則供給不足的情況下，應妥當運用類推和援引法律原則等相對后段的解釋方法，對幾個重要問題展開解釋。

其一，粉絲的打賞、刷榜等行為不應被認定為“贈與”，而是一種隱蔽的交易行為。現實法秩序中，交易標的主要通過《民法典》調整。由于粉絲經濟中的交易標的呈現無形化特質，難以直接套用《民法典》中關于“客體”的相關規范，如僅按照文意解釋，基本上會把打賞和贈送禮物等行為定性為“贈與”。事實上，粉絲經濟中的贈送禮物和傳統意義上的贈與是存在區別的。從法律層面上來說，贈與和交易的本質區別在于是否存在對價。偶像、經紀公司、平臺甚至水軍都可通過粉絲經濟獲益，粉絲則是買單的一方。粉絲的付出很容易被看到，除了購買相關產品，還包括打賞、刷榜以及為偶像增加流量的其他“數字勞工”的付出。而粉絲想要獲得的是他們付出人力、物力和財力“追星”所期待的對價，這種對價是精神性的，是基于偶像所展現出來的“人設”而產生的一種迷戀。精神性對價不等同于無對價，粉絲經濟在“禮物”這個外衣和容器下，真正承載的是依托于“人設”的情感和信任。這種情感和信任基礎，既是粉絲所期待的“對價”，也是粉絲經濟“交易”的核心產品。從該視角來看，粉絲與粉絲經濟的運營者之間存在著利益交換。在粉絲經濟商業模式下，諸如打賞、刷榜這種特定場合下的贈與只是交易的特別表現形式。因此，當文意解釋結論不成立時，應采用后順位的解釋方法，依粉絲經濟交易模式的實質分析來看，粉絲的“付出”不應認定為贈與，而應認定為交易，屬不完備合同和事實合同。

其二，關于粉絲的打賞、刷榜和購買相關產品等行為的效力問題。粉絲是否可依重大誤解或者欺詐針對其為偶像的“付出”享有撤銷權，與粉絲類型、粉絲理性程度、粉絲受損害程度、粉絲對偶像“人設”的知情程度以及被經營者“誘導”程度等多個要素相關。一般來說，粉絲理性程度越低、受損害越大、對偶像“人設”越不知情及受到經營者“誘導”越多，越值得受到法律保護。首先，關于“粉絲”類型的劃定。現實中“粉絲”這個稱謂被泛化使用，有一些被稱之為“粉絲”的群體，例如，在直播間購買商品的消費者，僅以電子商務作為消費方式，其與傳統線下消費者并不存在本質區別，并非本文所討論的粉絲范圍。本文所討論的粉絲，是指對偶像產生情感依賴，并具備一定程度狂熱的群體。就該群體內部分類來看，“粉頭”的理性程度往往高于一般粉絲， 對偶像“人設”的真實性也具備更優知情權，更不容易受到經營主體的“誘導”。因此，“粉頭”因其意思不完備而對偶像的“付出”主張撤銷權的，通常不宜支持。其次，對于理性程度較高、受損害程度較低的行為，一般不宜賦予其撤銷權。例如，為了觀看偶像的視頻節目而付出的流量、為了觀看偶像在某個特定平臺開設的節目而購買播放平臺的會員資格，或觀看選秀節目順便為喜歡的選手投票，甚至用自己的幾個賬號來投票。這些行為類型中，行為人的理性程度較高、受損害程度較低，即使這些行為受到了“虛假人設”的誘導，依受保護的法益與保護措施成比例的原則，也不宜用法律否定這些行為的效力。最后，對于粉絲理性程度較低、受損害程度較高的，法律應加強保護。尤其是未成年人粉絲，可僅基于其行為能力不足、被推定理性程度較低而享有撤銷權，是否被“虛假人設”誘導在所不論。本文僅以較高理性和較低理性兩個例證作為典型。事實上，在這兩端之間，諸多情形存在于中間地帶。粉絲行為效力認定所涉及的多個要素做不同排列組合時，會構成大量的可能性，難以一一列舉。在司法實踐/事后規制中，對于理性程度認定、交易預期認定本就存在困難，多要素的綜合考量也具有復雜性，加之其交易形式掩蓋在表面的“單務行為”外觀下，實際獲益主體為多個，且獲益形式也很隱蔽，返還主體及多個主體間的責任劃分依然存在解釋困難。因此，有必要加強事前規制，以作為事后規制的良好“搭配”：對運營者展開行為控制，約束其誠信程度，對大面積誤導粉絲的行為處以行政處罰，或者擴大廣告法在該領域的拓展適用。

對于重大誤解或者欺詐行為的適用差異問題，按照我國民法規則的相關設計，如果粉絲以重大誤解為由，請求法院對其交易行為進行撤銷，需要證明其對行為的性質、對方當事人產生錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失。如果發生偶像“人設崩塌”的情況，粉絲只需證明“虛構人設”與自己交易行為的因果關系即可。如果按照欺詐行為請求法院進行撤銷，粉絲則需證明欺詐行為與交易行為之間的因果關系，但在多數情況下偶像的“人設崩塌”和欺詐行為之間存在距離。同時，多數情況下粉絲的交易行為并非以偶像或者經紀公司為直接交易對象，而是與偶像或經紀公司無關的第三方主體進行交易。按照《民法典》第149條相關規定，如果牽扯第三人實施欺詐行為的情形，需要交易相對人知道或者應當知道該欺詐行為，才能進行撤銷，這顯然增加了粉絲通過撤銷權保護自己利益的難度。因此，基于重大誤解的行使的撤銷權應該對粉絲保護更加有利。

其三，經紀公司和偶像“虛構人設”行為具有可責性。“虛構人設”行為的法律性質雖不明確，但運用類推邏輯，可推出其具有可懲罰性。例如，如果商家經營的不是偶像“人設”，而是一般商品，例如礦泉水，如果商家虛構礦泉水來源并公之于眾，必然構成虛假宣傳。又如，購買假粉絲作為“托兒”的行為，在實體經濟中屬于不當競爭，即使是線上交易，該行為與“盜刷信用”的性質相似，而后者已經受到平臺自律規制和法律外部規制的約束。按照“核心要素相似”的類推標準，“虛構人設”和虛假廣告、盜刷信用相比，有兩個核心要素相同：一是虛構“信用”，二是向“用戶”推廣虛構的信用。因此，在可責性問題上應當按照相同邏輯處置，即“虛構人設”應受到法律的約束性規制。此外，按照“舉輕以明重”的邏輯，相比于虛假宣傳和盜刷信用，“虛構人設”可能會造成更嚴重的損害后果，因此應對其進行約束。粉絲與經營主體之間的“交易”走向一個模糊地帶，粉絲的付出較為明確，但其所期待的對價是精神性的，很難被明確確定。如果對“虛構人設”進行擴大解釋，則與偶像本身不符合的“人設”細節即可引發粉絲的意思瑕疵，這并不利于創新商業模式的生存。如果對“虛構人設”進行限縮解釋，僅將違法和違背公序良俗的重大行為納入引發粉絲意思瑕疵的事由當中，則屬對粉絲經濟這個創新商業模式的激勵性規制，其以一定程度地傷害粉絲為代價。因此，在何種程度上對偶像“人設”進行美化屬于合理范圍，既關乎對粉絲經濟的寬容限度，也有待于依實踐發展進一步解釋。

其四，社交平臺、經紀公司、公關公司及偶像共同打造偶像“人設”，設計諸多策略以吸引流量，最終在粉絲經濟中獲益。在此情況下，哪些主體應該被認定為經營者，當經營主體超過一個的時候，應秉持何種標準認定“共同經營”，均存在疑問。當合同法不能捕獲規制對象時，侵權法成為有益的補充。 粉絲經濟的“人設”中存在大量的虛假信息，這些信息為粉絲量身定做的同時，也因其善于“投其所好”而讓粉絲產生精神依賴，進而引發粉絲的非理性消費，侵害粉絲利益的情況普遍發生。如何為粉絲提供私法救濟以保護其權利和法益不受過度侵害，成為一個重要的法律問題。粉絲經濟涉及多方主體，如何認定共同經營者和共同侵權者，需要從共同行為的角度展開思考。共同意思和共同獲益都可以作為共同行為的認定標準，但兩項標準之間不宜確立共同成立要求。要求二者同時成立會使共同行為的標準更為嚴格，使更多侵害粉絲利益的行為逃脫法律約束。因此，滿足共同意思或共同獲益條件之一的，就應被認定為共同行為。

“主觀論”下的共同意思路徑。基于共同意思有可能成就共同行為，即參與同一個行動多于一個主體時，不同主體之間就該行動具有共同意思，就可以共同行為論之。就經營“人設”而言，從主觀意思上看，經紀公司在經營“人設”的過程中處于主觀意思，偶像的意思如何認定則取決于對偶像在粉絲經濟中的定位：如果將偶像做主體化解讀，其成為經營“人設”的共同主體，也具備主觀意思；如果將偶像定位傾向于客體化解讀，其也與法律上非生命體的“物”存在本質區別——偶像是具有意思和表達意思的自然人，其只能屬于“類客體”，不能在法律上完全抹殺其“自主意思”。此外，針對網絡平臺與經紀公司共同主導的一些活動，網絡平臺也參與到了“經營人設”的過程中來，對于“虛構人設”，也存在主觀意思。但這些主體對“虛構人設”的細節并不一定達成完全的意思一致，只有偶像與指示其扮演“人設”的主體存在意思串通，經紀公司與平臺大多數情形下并不會就“虛構人設”達成串通。若依客體化大于主體化來看待偶像在粉絲經濟中的地位，其意思對于“虛構人設”形成的影響弱于指示其扮演人設的主體，也不宜將其視為一般共同行為中的主體。

“客觀論”下的共同獲益路徑。基于共同獲益也有可能成就共同行為。從經濟利益的視角，平臺、經紀公司與偶像都會在粉絲經濟中獲得經濟利益。基于不同商業模式，上述主體獲益程度不同。例如，某一偶像的劇目在多個平臺播出，單個平臺所獲取的流量有限，單個平臺可能不會投入太多成本去宣傳劇目，更不會深度參與偶像的“人設”塑造。但如果劇目為平臺自營，或藝人所屬平臺投資的經紀公司，平臺對于經營偶像人設則獲益更多。“粉頭”也存在著獲益情形，其在粉絲經濟中獲得的，往往不是經濟利益，而是一些精神利益。“粉頭”可以在組織粉絲活動、打投以及為偶像控評等活動中享有一定權利。其可以得到比一般粉絲多的與偶像“交流”的機會，與偶像產生更為密切的精神聯結。甚至依托偶像影響力，借由對一般粉絲的領導，形成自身獨立的公共影響力。如果將“共同獲益”拓展到該類精神利益，也應考慮“粉頭”作為共同侵權者的可能性。可見，依共同獲益路徑，更容易鎖定共同經營者的范圍。

其五，運用法律原則指導法的適用。以“虛構人設”為例，其涉嫌違反誠實信用原則、公平原則和信賴保護原則等諸多法律原則。誠實信用原則是私法領域最富有指導力的原則之一，任何市場主體做出違背誠實信用原則的行為，均應受到法律上程度不同的“否定性評價”。公平原則也是近年來重要性越發凸顯的一項原則，給予處于弱勢一方更多保護，給強者一方施加更多的責任，是現代法公平正義原則的重要內容。當部分狂熱粉絲需要“想象中”的偶像，是否就可以滿足這種“市場”需求，將偶像“包裝打扮”成想象中的樣子？是否可以停留在虛假的預設想象？粉絲基于“人設”外觀，與偶像建立情感關聯，如果情感聯系足夠強大以至于喪失了意志的理性，該“意思”已經脫離了民法上的自主意思和真實意思，屬于“不完全意思”。在“不完全意思”下所做出的任何行為，無論是交易還是贈與，均在一定程度上欠缺了真正的“意思”，需解開表象看到意思不完全自由的內核。那么，當一方屬于“不完全意思”，另一方處于正常理性，基于公平原則，法律規制應當賦予“意思優勢”一方更多的責任，以保護弱者。此外，“虛構人設”的行為侵害了粉絲的合理信賴，違反了信賴利益保護原則。在新商業模式發展之初，當“規范供給”不足，應妥當運用法律原則來指導現行法律的適用，以彌合規制的“漏洞”。

（二）“立法論”路徑

解釋論路徑適合作為短期的應因之策，待粉絲經濟這個商業事實發展到相對穩定的狀態，規制經驗也積累到一定程度，最終還需從立法論路徑完善粉絲經濟的法律規制。本文從粉絲經濟涉及的法域、影響程度、完成路徑和主要內容幾個方面，展開立法論的分析（詳見表1）。

表1 粉絲經濟法律規制措施簡表

粉絲經濟的營利模式既有直接消費又有間接消費，既有顯性消費又有隱性消費，而傳統合同法主要圍繞有形財產展開規制，知識產權興起之后，合同法也開始調整無形化的財產交易，但對于以精神情感為基礎的產品還尚未納入知識產權范疇。可見，傳統合同法面臨調整局限，需明確精神利益作為交易對價的法律安排、精神依賴下“不完全意思”行為的法律保護以及隱性附條件行為的構成及責任歸屬。粉絲經濟規制的另一重要領域是侵權法，精神利益受損在何種條件下可以索賠、粉絲經濟中侵權主體的范圍、侵權標準以及損害計算標準都是侵權法應予關注的重點。稅法當中，對于粉絲打賞部分以及作為免費“數字勞工”增加流量進而推進偶像和平臺市場價值的部分，應予以關注，也就是對“禮物經濟”和“道德經濟”在稅法上進行新的考量。“刷榜”和注水打投的行為還涉嫌不當競爭，需競爭法予以關注。消費者權益保護法也應該考慮把“粉絲”納入到消費者的范圍，對被泛化稱呼為“粉絲”的一般消費者、未成年人粉絲、一般粉絲和“粉頭”進行類別區分的保護。還應設計粉絲的隱私保護規則，對于濫用和泄漏粉絲隱私的主體予以處罰。知識產權法要求精確定義受保護的法律對象，按照傳統規制態度，概念、特征和創意不應該受到版權法或商標法的保護。法律客體的定義，不一定與我們對文化客體或經濟實體的常識性理解相吻合，粉絲經濟中，運營團隊、明星與情感投入的粉絲構建了三邊關系，彰顯了娛樂業發生的重大變化，過于狹窄地定義和限制財產權將無法實現規制目標。因此，在物權法和知識產權法領域，應注意到人格商品化和商品人格化的融合趨勢，盡快明確“人設”的法律性質，按照吸引并激活粉絲的情感關系的創造力歸屬而設計相關知識產權，并明確自然人偶像在其中的法律地位。此外，偶像作為公眾人物，具有很大的社會影響力，考慮到對整個社會公序良俗的影響，應加強行業監管。尤其是，對于粉絲難以依據私法規范向偶像及其經紀公司追究責任的諸多情形，可通過行政機關的執法活動對責任者做出處罰。

（本文來源：《華東政法大學學報》2021年第3期）

《數字法治》專題由華東政法大學數字法治研究院供稿。專題統籌：秦前松

 

編輯：海洋