2021-04-07 16:46:56 來源：中國周刊

與“違法所得”相近的概念還有贓款贓物、涉案財產甚至用于犯罪的財產。無論是違法所得、贓款贓物、涉案財產還是用于犯罪的財產，現行法律規定主要從查扣、罰沒等處理的角度進行規定，對于其含義和邊界也即概念和外延的規定都不明確，在司法實踐中的認定標準也并不統一。實務當中對有關財產的認定和處理也存在混亂的情形，爭議較大。

導致此種情形，或因有關財產的現實形態復雜，難以通過立法規定對財產類別進行有效的界定。對有關財產的性質、范圍的界定，目前似乎主要通過個案的控辯制衡、審判裁判的具體程序手段進行處理。但由于缺乏界定標準以及未從認定、執行的層面進行分析，個案處理的方式往往存在標準不明晰、處置隨意等諸多問題。

《刑事訴訟法》特別程序編的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”章規定了有關違法所得的處理程序，《刑事訴訟法》司法解釋也對此進行了解釋?！缎谭ā房倓t第六十四條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！薄缎谭ā贩謩t有關罪名條款也出現對“違法所得”的表述。雖然刑法體系實際上存在對“違法所得”的表述，但并未對“違法所得”的范圍進行界定。

【不同觀點】關于“違法所得”界定的認識，主要有兩種觀點：

一種觀點認為，“違法所得”是指獲利部分的數額，即違法生產、銷售等活動的全部收入（即非法經營額）扣除其直接用于生產、銷售等經營活動的原材料、人工、能耗等成本及其他合理支出后剩余的獲利部分數額。

該觀點得到最高人民法院研究室的支持。最高人民法院研究室2012年在有關部門征求意見時答復認為，非法經營罪中的“違法所得”，應當是指獲利數額。（人民法院報2018年7月4日六版劉曉虎、趙靚）

另一種觀點認為，“違法所得”是指通過實施犯罪活動直接、間接產生、獲得的任何財產，無需扣除生產、銷售等成本和支出，也即非法經營額。該觀點以刑法第六十四條“犯罪分子違法所得的一切財物”的規定為依據。

【筆者認為】雖然《刑法》總則、《刑事訴訟法》對“違法所得”的表述未盡詳細，但對于“違法所得”的界定，《刑法》分則有關規定及有關司法解釋的規定體現了“違法所得”系獲利部分的認識，由此“違法所得”的界定應采取第一種觀點。

一、《刑法》分則規定的體現

從《刑法》分則的規定來看，《刑法》將“違法所得”與“銷售金額”區別看待并分別規定。在“生產、銷售偽劣商品罪”節，對各相關罪名的定罪處罰以“銷售金額”作為法定標準。如：

第一百四十條【生產、銷售偽劣產品罪】生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。

第一百四十五條 【生產、銷售不符合標準的醫用器材罪】生產不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;后果特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。

在“侵犯知識產權罪”節，對各相關罪名的定罪處罰以“違法所得”作為法定標準。如：

第二百一十七條 【侵犯著作權罪】以營利為目的，有下列侵犯著作權或者與著作權有關的權利的情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金;違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

第二百一十八條 【銷售侵權復制品罪】以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規定的侵權復制品，違法所得數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金。

尤其2021年3月1日剛剛施行的《刑法修正案十一》將《刑法》原第二百一十四條銷售假冒注冊商標的商品罪“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;銷售金額數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”中的“銷售金額”均修改為“違法所得”，更加明確地體現了“違法所得”區別于“銷售金額”，即“違法所得”應系銷售金額即非法經營額扣除正常成本和支出后的獲利部分。

而《刑法》分則對無論是“銷售金額”還是“違法所得”的界定主要基于兩個功能，一個是作為量刑的基礎的功能，一個是作為罰金附加刑的標準的功能。由此更可看出，“銷售金額”和“違法所得”的范圍界定，關乎當事人的刑罰輕重，甚至關乎是否構成犯罪。故《刑法》的分別規定表明，“違法所得”是區別于體現經營額的“銷售金額”的概念，是非法經營行為的獲利部分。

二、有關司法解釋規定的體現

最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》1998年12月17日法釋[1998]30號（以下簡稱《出版物解釋》）第17條明確：“本解釋所稱‘違法所得數額’，是指獲利數額?！?/span>

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》2912年[2012]6號（以下簡稱《內幕交易解釋》）第10條直接對其解釋的《刑法》第一百八十條內幕交易、泄露內幕信息罪中的“違法所得”做出明確規定：

刑法第一百八十條第一款規定的“違法所得”，是指通過內幕交易行為所獲利益或者避免的損失。

內幕信息的泄露人員或者內幕交易的明示、暗示人員未實際從事內幕交易的，其罰金數額按照因泄露而獲悉內幕信息人員或者被明示、暗示人員從事內幕交易的違法所得計算。

并且，《內幕交易解釋》對“違法所得”的規定是在解釋確定“證券交易成交額”的概念的前提下做出的規定，表明違法所得額與非法經營額相區別，違法所得額應為內幕交易非法行為的獲利部分。

三、行政執法規定的體現

2009年1月1日施行的《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》（以下簡稱《認定辦法》）認定“違法所得”的基本原則是“以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的適當的合理支出，為違法所得。”其中，第三條“違法生產商品的違法所得按違法生產商品的全部銷售收入扣除生產商品的原材料購進價款計算”，第四條“違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算”。此外，《認定辦法》對于特殊認定原則，是指對于一些社會危害大或者違法成本難以計算的違法行為以其“銷售收入為違法所得”。

雖然《認定辦法》是行政處罰案件“違法所得”的認定，但是依然對于犯罪的“違法所得”的認定提供了充分明確的參考標準。況且，有關涉及“違法所得”的犯罪大多系行政犯，其對“違法所得”的認定應與行政認定保持必要的一致。

當然，也存在司法解釋對“違法所得”的范圍未加界定的情況，但是從以上有關規定的現實情況來看，是否將“違法所得”界定為獲利部分的評判標準的關鍵在于：對于犯罪成本所對應的行為具有獨立性，且單獨評價難以認定為非法的，犯罪成本應予扣除，也不應一并沒收。反之，對于犯罪成本所對應的行為附屬于犯罪實行行為，不具有獨立性的，或者雖具有獨立性，但單獨評價具有非法性的，犯罪成本不應扣除，可一并沒收。

無論從為罰金刑提供判罰標準，還是為定罪量刑提供基礎，刑法對行為的處罰是基于并體現對非法貪利的程度和獲利情節對社會的危害程度，而將“違法所得”范圍界定為獲利部分，更能體現犯罪行為的嚴重程度。故對于類似情形，在認定時扣除必要、合理的相關成本，將“違法所得”的概念界定為“獲利”或者“避免的損失”更符合立法本意和現實的具體規定。

如行為人通過行賄手段低價獲取國有土地使用權，從事房地產合法經營，僅行賄環節構成犯罪，獲得國有土地的差價部分應當認定為“違法所得”，應當準確認定差價部分在整個房地產經營收入中的比例，按照該比例確定最后沒收違法所得的數額。對于因客觀原因無法查清生產、銷售成本的案件，為準確體現犯罪的社會危害性，以便精準定罪處罰，可以委托相關部門對生產、銷售成本進行鑒定，不可因為無法查清而對生產、銷售成本不予扣除。對于犯罪嫌疑人、被告人故意銷毀賬簿、做假賬或者以其他方式阻擾、干預偵查導致生產、銷售成本無法查清的，應當由其承擔不利法律后果，可以根據國家工商行政總局的《認定辦法》，不扣除相關成本，直接將銷售收入認定為“違法所得”。（“違法所得”概念的界定和司法認定；劉曉虎、趙靚，載人民法院報2018年7月4日第六版）

需要說明的是，應從狹義的角度認識“違法所得”，不宜做廣義判斷，否則將“其他涉案財產”等均包含在“違法所得”的概念中，不僅違反了一般文義認知，還極易造成司法認定的混亂。而法律已經設定了“其他涉案財產”的概念，犯罪嫌疑人、被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物以及明知是供犯罪所用而交付犯罪嫌疑人、被告人使用的財物等，均可以歸入“其他涉案財產”的范圍。尤其在查扣、罰沒環節，往往將“其他涉案財產”置于“違法所得”范圍內一并表述，不僅有可能干擾定罪量刑的裁判，而且可能導致對財產查扣、罰沒范圍的不當擴大。如果分開表述，不僅有利于保護合法財產，而且更有利于對其他涉案財產的準確查扣和處置，進而有利于打擊犯罪的物質基礎，減少犯罪的發生。而關于“其他涉案財產”的范圍，需要進一步探討。

作者：馬寧剛

海華永泰律師事務所 高級合伙人

從事律師執業三十年來專注房地產與建筑工程、公司治理、投融資管理、刑事辯護、電子商務專業領域；尤其擅長公司治理與股權安排、房地產全程開發管理、重組并購與投融資交易專業；從業以來累計為數百家公司客戶提供法律服務，其中有為著名央企、大型房企等數十家單位擔任法律顧問，成功代理過多起跨地域、復雜疑難的大型訴訟案件。

作者：張春豐

海華永泰律師事務所 高級合伙人（有限權益）

法學碩士，海華永泰律師事務所 高級合伙人（有限權益）海華永泰全國刑事業務委員會常務理事、浙江省刑事訴訟法學研究會理事、前檢察官，曾獲市級十佳檢察官、省級十佳檢察官、優秀公務員。曾任靖霖律師事務所集團高級合伙人、職務犯罪研究與辯護部主任。辦理大量職務犯罪、經濟犯罪案件；為多家企業提供刑事風險防控、刑事合規制度設計等法律服務。業務領域：刑事。

編輯：海洋