2021-03-05 14:20:55 來源：中國周刊

作者：陳吉棟，1984年出生，民建會員，法學博士，上海大學法學院講師。兼任上海大學大數據與人工智能法治研究中心執行主任、華東政法大學數字法治研究院特聘研究員等職。

《民法典》對于智能社會的調整限度應被重視。從原子到比特的變化，催生了人工智能法治研究由有效環境下法治如何影響個人，到法治所尋求的有效環境如何影響法治的轉向。遵循傳統民法形成的“主體-民事行為-民事權利（原則）-民事責任”的精神主線，探究人工智能時代的法治圖景愈加緊迫。即便通過“擬制”證成人工智能體的主體地位，仍需要以意志能力為要件；去中心化自治組織同時引發了比特空間的組織變革。智能合約若有精確數值即可能符合法律合同的構造，但其解釋受制于分布式記賬與加密技術，傳統規范主義解釋路徑可能遭遇困難。通證及其背后的財產權的通證化溝通了原子與比特世界的財產價值，顯示出權利客體通證化的變革趨向，也構建了通證經濟的完整循環。由于數字化、自動化的深入，侵權責任也呈現出進一步客觀化的趨勢。

一、從原子到比特的維度轉換 ：法治所尋求的有效環境如何影響法治

研究《民法典》的路徑非止一端，其對于智能社會的調整限度應被重視。季衛東教授將人工智能對社會系統的影響歸納為三方面：日常生活各方面的數字化、經濟活動的重點從資源到數據、市場交易的形態從物品到服務。正是在這些影響下，人工智能時代呈現出智能網絡化、算法黑箱化、機器自主化三大基本特征。在法治領域，“代碼化法律”與“法律代碼化”的雙向運動正在上演，新的秩序結構正在形成，以代碼為代表的信息技術發揮著越來越重要的秩序供給功能。在此背景下，《民法典》所具有的鮮明時代特色主要體現在對以人工智能為代表的新興技術進行了回應。在這場由原子到比特的深度變革中，我們應以何種維度審視《民法典》，引導和規范新型技術的功能與程限，這是當下法律人在信息時代應該致力解決的問題。

智能維度是什么，或者說為什么會發生觀察維度的轉換？回顧傳統的民法研究歷程，我們多以法律的視角去探知世界，目的是探究在某一項法律制度環境中，其對于民事主體的具體影響。但是在人工智能法治的相關研究中，這種傳統的觀察維度卻轉化為法治所尋求的有效環境如何影響法治。這種轉化背后的基本背景是 ：隨著信息技術的成熟，人類社會的經濟價值發生了遷移，我們從擁有某物，或者說物理上的原子，變成了擁有信息，在數字環境中，信息意味著比特。這種從認為原子具有經濟價值的世界向信息具有比特價值的世界的轉變，催生了我們研究視角的轉變，也構成了我們研究的重點。

如何認知比特世界的法治圖景，涉及不同法律思維模式的選擇，就本文而言，傳統民法形成了一條相對清晰的精神主線，即民事主體通過法律行為創設權利義務，并為自己的行為可能引發的損害負法律責任，在當事人之間的權利義務不明確、不周延時，可以通過法律原則予以解釋。依此精神主線觀察，《民法典》的主要問題即被歸納到權利主體、法律行為、權利義務（法律原則）、 法律責任等部分中，文章嘗試依此主線探析紛繁復雜的信息技術影響下的法治圖景，即首先檢視人工智能對于民事主體制度的沖擊與挑戰，討論主體行為在比特世界中的智能合約體現，其次分析主體權利的通證化趨勢，最后以智能駕駛為例討論比特世界民事責任的客觀化趨勢。由此，可以探尋《民法典》的智能維度，思考應對人工智能法治圖景的基本方法，討論人工智能法律體系建構的基本框架。

二、跨越原子與比特世界的多元主體景象

主體制度的法律價值主要表現為 ：法律對人主體資格的承認以及人自身的主體意識。法律賦予主體資格的人，就是法律上的人，便具有主體性。在由原子到比特的空間轉換中，人在跨越兩個世界的同時，自身也遭遇了最根本的沖擊。比特世界呈現出的多元主體景象，引發了哲學、倫理學與法學學者的探討。

（一）意思要件作為擬制的條件

顯然，人工智能體在我國現行法律體系中并不具備主體地位，雖然也可以采取一定的法釋義學路徑將人工智能體論證為法律主體，但這一路徑并未獲得普遍認可。目前，人工智能可否通過法律擬制獲取主體資格一直是這一討論的焦點。這一路徑的支持者一般以《民法典》法人制度作為現行法例證，然而在法人人格的論爭中，“實體說”已經取代“擬制說”成為統治學說。采取“擬制說”僅把法人當做一種手段而非目的，并不能解釋豐富的法人實踐。也正因此以法人的擬制路徑論證人工智能主體資格，其科學性存疑。而且既有討論尤其強調擬制的技術特性，似乎擬制是萬靈藥，只要運用擬制即便是山川河流也可以具有法律人格。但事實是，即便擬制人格仍需要意志能力要件。仍以法人為例，無論對于法人的本質采何種學說，意思要件均不可或缺，法人能有效從事民商事活動，是因為“法律使它可能形成獨立于各個成員的意思的‘總意思’，也可能通過為它設置的個人（機關）而活動”。可見，擬制為主體的目的并非立法的“簡省”，而是強調從事民事活動應當承擔權利義務，為了實現這一目的，即便運用擬制手段賦予人工智能主體地位， 也需要以擬制之人工智能的意志能力作為必要條件之一。

討論人工智能體的機器意志與法人制度的不同之處在于，法人是自然人的組合，其意志的本質仍是人的自然意識，而機器意志則與此不同。現階段對機器意志的研究主要圍繞著量子涌現機 制、全局工作空間、信息整合理論以及意識高階理論等方面展開。從研究的策略來看，則主要分為算法構造策略與仿腦構造策略兩種途徑。在具體的實現方法上主要可以分為三類 ：一是采用類神經網絡的方法，二是采用量子計算方法，三是采用規則計算方法。回顧人工智能的發展史可以發現，讓人工智能具備技能和心智一直是人工智能的發展目標，即“讓機器做通常需要智能才能完成的有意義的事情，并模擬以生理為基礎的心智所發生的過程”。正是在這個意義上，通過討論自由意志探討人工智能的主體資格是可以成立的，甚至可能是行得通的。

（二）自由意志與人工智能體的主體性

1. 法律人格意義上的自由意志

當下，學者對人工智能機器意志的討論已經遠離了自由意志原初的哲學背景，而更多是從語義學出發，強調自主性、自主決策、自主意識的意義。自由意志論或者機械意志論的一個基本目標是為了確定人工智能是否具備人格，能否成為法律上的主體，從而為其行為承擔相應的法律責任。然而，目前的研究還不能清晰地解釋自然人的自由意志是怎么產生的，乃至人類有無自由意志都是需要討論的問題。從語義學來說，自由意志緣于人有神性（宗教性）的討論，即人類自由意志以上帝為根據。但自笛卡爾以來，在主體性問題中討論自由意志（如人的價值、尊嚴等），旨在擺脫神的影響，樹立人的地位。這一意義上的自由意志突出的是根據性，而非其發生學意義，主要與法律人格相關。自然人擁有自由意志，具有自然人格，可以無差別地成為法律主體。也是在此意義上，我們說植物人也具有自由意志。總之，這一層次的自由意志強調的是自由是人格， 指向自然人的權利能力（法律主體地位）。

2. 行為能力意義上的自由意志

追溯自由的本源——意識，顯然有助于我們理解自由意志。在柏格森（Bergson）看來，意識表現為綿延與運動的諸多狀態，綿延只能被歸于意識，物質性的東西沒有綿延。在人的意識中才發展出行動的自由。自由意志是全部自我的表現，自由就是從自我所發出并且唯獨從自我所發出的一種表示出整個人格的行動。在此基礎上，我們就可以闡釋自由意志的第二層意義。約翰·塞爾說，我們所有的意識，包括我們有意識地作出決定的過程，完全依賴于較低層次的大腦進程， 即人的神經元活動決定了我們的意識，在意識的基礎上形成自由選擇的能力，經選擇而有意向性的意識就成了自由意志。只有自由意志才能賦予行動多樣的可能性，沒有意識、沒有自由選擇的意向就不可能有真正意義上行動。一個人總是為了達到其目的而行動，也正因此，人類必須為他們的行為負責。依此觀察，人類有了意向性的意識后，才能表征出自由意志。法律主體由于具備 了自由意志，才可以自主行為，法律調整的就是人有意識的行為。在這種使用意義上，自由意志即體現為行為能力制度，行為能力主要是指法律主體能辨別行為的內容、結果。

（三）組織體的新發展 ：去中心化自治組織

在去中心化記賬技術（DLT）生態系統中，任何組織的創新均可在三個不同架構下觀察 ：DLT 協議、智能合約和組織體。在區塊鏈商業領域，人工智能體對組織體的沖擊常被人忽視。區塊鏈去中心化自治組織（ Decentralized Autonomous Organization ，縮寫 DAO）就是建立在分布式記賬技術上的典型組織體。DAO 以智能合約進行管理，以一定的共識機制允許Token（代幣或通證）持有者擁有對重大事項的管理權利，這樣通證持有者可以就經濟或非經濟事項進行共同管理，在一定程度上突破了傳統企業所形成的科層機制。目前，區塊鏈已經成為資本平臺，加密貨幣和數字資產在 DAO 內部移轉。而THE DAO事件則顯示出，當出現了相應的損害，由誰來承擔責任，成為監管的難題，這就涉及對于DAO法律性質的討論。筆者曾主張 DAO 是一種合伙企業，為了破解 DAO 組織的責任承擔難題，進一步將 DAO 性質認定為《民法通則》第 52 條規定的合伙型聯營。然而《民法典》并未接受聯營的概念及其制度，DAO的性質問題仍亟待解決。不過，無論是哪一種界定，降低投資者的風險，促進去中心化自治組織對智能合約技術的生產性使用和開發，最終形成一個更加無摩擦的二級市場，均應是其基本宗旨。綜上，對于人工智能體主體性的討論，均需從實質和形式兩個要件分析 ：即可以形成獨立于人工智能體自身之意思或獨立于 Token 持有人個人意思的組織總意思 ；具有人工智能體自身之財產或者以 Token 持有人賬戶為基礎具備自己的財產；人工智能體可以登記或者以合約和共識機制為基礎具備組織性要件，滿足準則主義的程序要件。

三、比特世界的行為模式及其解釋

在原子空間，民事主體的法律行為以意思表示為要素，比特世界中運行的代碼及其構成的算法程序，比如廣為人知的智能合約，可否有效負載主體的意思，甚至是否符合意思表示的構造，顯然是我們探索比特空間法治圖景的核心內容。

（一）智能合約是電子合同的升級版本

比特幣及其底層技術區塊鏈的出現，為智能合約提供了具有安全性和準確性的技術平臺，智能合約隨著區塊鏈網絡的發展而呈現勃興趨勢。之所以謂之“智能”，原因是其較傳統的合同多了智能（或謂自動化）因素。智能合約可以是區塊鏈上直接以代碼呈現的意思表示，此意思表示通常需要對方當事人的相應行為才能進一步確認并履行合約內容。這種類型屬于典型意義上或狹義上的智能合約。而尼克·薩博（Nick Szabo）所界定的“一套以數學形式定義的承諾，包括合約參與方可以在上面執行這些承諾的協議”，則屬于廣義上的智能合約。總體來看，智能合約內容體現在計算機代碼組合成的程序中，而不單單是典型電子合同中使用的計算機代碼，其最突出的特點是可以自動實施預設的合約內容。締約方使用加密技術“簽署”智能合約并將其部署到區塊鏈，當滿足代碼中的條件時，程序的觸發預設的操作。一旦商品或服務交付，智能合約可以通過區塊鏈強制自動執行支付。如果不付款，它可以恢復或暫停服務。與此不同，其他電子合同達 到所需的狀態僅會自動向消費者提供商品或服務。

目前，智能合約與法律上的合同呈現交叉態勢。一方面，智能合約的適用范圍不限于交易， 還可能用于區塊鏈自治組織的內部管理等場域。另一方面，智能合約尚不能囊括傳統民法上的所有合同，而只能應用于合約內容中各個地方均有精確數值的合同。就實踐來看，智能合約常用于可高度精確編程的事務，例如付款、數字資產轉移等。因此，為適應智能合約技術的發展及其特殊性，智能合約調整機制的構建應該相對審慎，允許例外的存在。

當事人發布智能合約，具有改變當事人權利的意思，這顯然是基于合約發布方的意思形成法律關系，因此，智能合約符合民法對意思表示的界定，可將其認定為法律行為。《民法典》并沒有明文禁止用數據來表達合同，智能合約均采取數字代碼的形式呈現其內容，屬于《民法典》中的“數據電文”。如果按照法律合同的“要約－承諾”構造來判斷智能合約的結構，一般來說，經發布的智能合約可以被認定為要約，調用并執行要約的那段代碼可以被認定為承諾。只不過由于對智能合約的“承諾”需要通過調用并執行代碼進行，而執行代碼的意思表示在技術上無需送達智能合約發布人。因此，對于智能合約的“承諾”可以界定為意思實現，作出承諾的同時也在履行合約。

（二）智能合約的解釋難題

智能合約能使用計算機代碼最大程度地減少語言錯誤等傳統合同法中棘手的問題，但也存在解釋難題。這一難題本質上是智能合約在多大程度上可以將自然語言編程（轉化）為代碼。當智能合約僅僅構成法律合同的部分內容時，或者雙方對于智能合約的意思存在理解不一致的情況下，究竟如何解釋這個代碼所承載的意思，是一個難點。

我們可以用一個案例來進行說明：書法家甲同意以 1000 萬的價格賣給收藏家乙一本歐陽詢的《九成宮醴泉銘》拓本，合約規定價款將在拓本鑒定后支付。但買賣雙方的鑒定專家對于拓本的年代出現分歧，買家認為是明代本，賣家則認為是宋本，遂要求返回資金。這就是智能合約遭遇的合同解釋問題。不同于傳統合同，智能合約解釋更多依賴于分布式分類賬技術，即該案中重要的不是書法家或收藏家的觀點，而是區塊鏈記錄中買賣雙方是否履行了合同條款，更確切地說是“礦工們”確認了什么。當然該案還有另外豐富的解釋可能，單就解釋規則而言，傳統民法理論采取規范主義解釋規則，即考慮意思表示受領人的利益。但智能合約最終涉及到代碼解釋，上述規則在智能合約意思表示解釋中的具體適用情形還需要進一步探討。

四、比特世界的權利變革

比特空間中，信息就是原子，財產以數字形式存在。目前學界圍繞數據上的利益展開了數據權利及其體系構建的討論，且為了進一步發揮數據作為生產要素的效能，出現了數據資產化的理論探索與實踐，加密資產尤其是通證及財產的通證化（Tokenization）發展迅速，如何對其進行權利化評價呢？

（一）通證及通證化

在區塊鏈網絡空間，比特幣和以太坊的公鏈業務依靠加密資產（crypto-assets）來激勵經濟活動。商業組織為拓展其業務模式，需要創造形式多樣的加密資產，授權其用戶與其產品進行交互，從 而達到促進獎勵和普惠所有利益相關者的目的。因此，加密資產是依賴加密技術與分布式記賬作為其外在認知價值或內在價值的私人財產。其中，為數近萬種的加密貨幣（cryptocurrency）形 式——通證最引人關注。

就技術本質論，通證與 Cookie 和Session一樣，是互聯網的一種身份驗證方式。由于只有拿到通證的節點才能通訊，通證客觀上就具有了權益證明功能。以太坊及智能合約的出現賦予了通證更廣泛的內涵，逐漸形成了加密、權益、可流通三個要素。以太坊 ERC－20 標準更是使得任何人均可發行通證，表征任何權益和價值。目前，實踐中的通證可以大致分為證券型通證（security tokens）、實用型通證（utility tokens）和加密貨幣代幣（crypto-currency tokens）三個主要類別。不過，由于創建加密資產背后的原因一直在演變，其使用場景也逐漸豐富，這使得定義通證并界定其性質變得困難。我國有學者認為，應將廣義的數字貨幣可以界定為準貨幣。但是面對多種通證及 其復雜的商業實踐，進行單一化的界定顯然不符合實踐要求。不過，鑒于通證是資產在區塊鏈上 以數字形式保存的權益憑證，將通證認定為《民法典》第 127 條的虛擬資產可能是妥當的。

（二）通證化 ：打通原子與比特

將現實世界中的資產（原子）轉換為區塊鏈系統上的數字通證（比特），就是意義更為深遠的財 產（權利）“通證化”。在理論上，可通證化的資產可以包括一切的權利客體。要完成資產的通證化， 真實資產要進行區塊鏈數字化轉換，記錄在區塊鏈中，才能在相關區塊鏈平臺進行轉移。通證化的 優勢在于，分布式記賬技術與加密技術使得權利變得更為清晰、透明且不可改變。而且，理論上通 證可以無限分割，降低了投資門檻，增加了資產流動性，從而使權利人所持有的底層標的資產權利 實現局部分割，權利人無需參與整個資產金融活動。在此意義上，通證化其實是財產證券化的延伸。

我們可以確信，未來傳統民事權利中的物權、知識產權等權利將可以進行通證化而成為區塊鏈網絡中的數字資產。通證與這些權利的通約以及相互間的轉換，構建出了完整的通證經濟。在技術上，將權利客體數字化、資產化，轉化為區塊鏈上的通證，并非難事。但問題是，“通證在區塊鏈網絡中是否真的可以通過流通和交換獲得價值，或者有了通證后，如何兌換成通證所代表的權利”。這樣即可溝通原子與比特，但這有待于通證經濟整體發展程度的提高，正如哈耶克所指出的，“人們接受它的程度（流動性）和人們對其價值之變動的預期（穩定還是異變的）”。

五、民事責任的客觀化趨向

“個人責任的古典世界”一直受亞里士多德的歸責理論支配，即我們只能針對當事人有能力控制和他實際控制的那些自覺自愿的事情追究責任。這種歸責理論主張犯錯者必須付出代價，適應了公眾對道德錯誤的普遍情緒，行為者因此必須采取合理的注意，因此侵權責任認定的核心也聚焦于行為者的注意義務及其違反。但當我們面對一個“工業現代性的不同世界”時，傳統的責任模式就失去了吸引力。在更為不同的比特空間，不法行為又有哪些變化，如何評價主體行 為責任，構成了討論人工智能法治的邏輯閉環。

（一）人工智能體雙向交流帶來的預見難題

人工智能的發展帶來的變化是改人與物的單向交流為雙向交流。人工智能在一定范圍內自己行動（自主），并可以通過學習創造與環境相適應（自適應），有些高級的弱人工智能甚至可以再 現人類智能的部分性能。據研究者分析，“一個能夠自主學習的人工智能系統的行為部分依靠其后天的經歷，即使是最細心的設計者、編程者以及制造者都沒有辦法控制或者預測人工智能系統在脫離他們之后將會經歷些什么。所以，人工智能系統的設計者無法預測人工智能系統在現實中將會如何行為”。人工智能引發的責任問題，以自動駕駛汽車等智能運載系統致害責任最引人關注。依據目前 的學術討論，自動駕駛汽車致害時可能會發生責任的競合。自動駕駛汽車致害時，如何判斷機動車一方過錯成為問題。在典型的情況下，責任歸咎的核心是系統本身的問題，而實際上我們很難證成駕駛人的過錯或者系統的過錯，這是選擇傳統侵權責任路徑時很難擺脫的困境。此外。若選擇《民法典》第1202 條規定的產品責任路徑，則需要證成自動駕駛汽車這個產品存在質量瑕疵或者缺陷。但我們也很難證成系統算法有瑕疵，所以又陷入了與機動車肇事侵權責任相同的困境。在這種背景下，如果不再重提賦予自動駕駛汽車法律主體地位，則需要轉換思維模式，拋棄形式主義統一的傳統邏輯，避免過失責任適用帶來的不必要麻煩，直面風險本身，關注賠償安排和利益平衡，這樣就轉換到了規制工具主義的思維模式。

（二）工具主義的產生與責任客觀化基本趨勢

在19 世紀，隨著工業、金融風險的增加，加上責任保險的系統展開，傳統責任觀念讓位于更嚴格的責任觀念。嚴格責任無關個人的過失，而關注集體風險的分配，這就是規制工具主義 （regulatory-instrumentalism）對于責任的基本主張。規制工具主義試圖指出，之所以存在損害賠償， 不是因為非個人的疏忽 ( 過失 )，而是因為不可接受的不法行為造成風險結果，賠償責任并不意 味著對行為人的否定判斷。在這種認識下，歸責原則即可支持有益創新并將創新技術對人類健康和安全等構成的風險管理在可接受的水平上，從而在支持技術創新與適度管理風險 ( 人身、財產面臨的多方面風險 ) 之間可接受的平衡。從科技角度觀察了歸責原則的變化，歸責原則的客觀化和損失承擔的社會化似乎是發展的趨向。“回顧歷史上法律責任的歸責原則，先后有加害責任、過錯責任以及無過錯責任，其發展實際上就是一個歸責原則客觀化的過程。所謂歸責原則的客觀化，是指在過錯責任的范圍之內，有過錯推定的廣泛運用；在過錯責任的范圍之外，則有無過錯責任的大力推行。二者的共同特征是以造成損害事實作為確定責任的邏輯前提，而將在宏觀過錯作為附加限制調價或干脆置之度外，因此成為歸責方式的客觀化。在這一過程中，科學技術起了重要的推動作用。”這一認識雖然籠統，但反映了責任客觀化的基本趨勢。與工具主義的主張呼應，大陸法系所謂過錯的客觀化傾向僅指侵權責任中過失判斷標準的客觀化、類型化，顯然較工具主義的上述主張有巨大差距。它僅試圖指出不在個案中判斷具體行為人之過失，而采取一般理性人作為判斷標準。當行為沒有達到必要注意義務之客觀典型化的要求時，即被視為有過失，這導致了按照職業和危險領域進行分類的所謂“交際圈理論”。在根源上，客觀類型化的過失標準源于客觀承擔原則，即每個人原則上都會被期待，其會在交往中保持處于他的位置所應有的注意。有學者試圖以信賴保護思想解釋這一趨勢，但另一種較有說服力的學說認為，侵權法領域并無信賴保護問題，基本的理由是，沒有人會提前信賴其害人的個人能力以及其損害賠償義務。不過，這一理由在比特空間變得不再重要。伴隨數字化生存趨勢的推進，人工智能致害責任的構成和歸責的基礎本身也在發生調整：首先，智能空間中，隨著交互 方式的數字化和智能化，致害行為有智能化的趨勢，且客觀上將留痕于線上線下，從而助推歸責原則的嚴格化，個人信息等致害領域將越來越多采取無過錯責任。其次，比特世界的侵權過錯判斷也將進一步的規則化、要素化，即針對一般人的理性與特定規則來判斷行為的主觀過錯。原因是，在通證所帶來的特殊組織關系的逐漸增加等因素影響下，信賴變得如合同領域一樣可能。最后，在前兩點的基礎上，這一客觀化或將影響傳統民法對于一般侵權行為和特殊侵權行為的劃分，理由仍然在于，這一劃分基礎的數據化導致了侵權行為的同質化，摧毀了兩者劃分的現實基礎。

結 語

面對如此紛繁復雜的人工智能技術現象以及其融合發展，比特世界迅速擴張，且與原子世界的連接互動逐漸增強。面對這種生存環境的根本變化，雖然目前還看不出傳統民法知識的根本性變革，但我們對于人工智能時代的法治圖景的描繪已經開始。不過，探索精神主線也罷，提供觀察視角也好，其間的邏輯既是從人工智能到《民法典》，也是從《民法典》到人工智能。化用倫理學家維貝克的論述，任何類似的探索均在于給人提供一種理解、預見和評估技術對社會和文化影響質量的框架。這一方面需要進一步分析特定人工智能技術在人類社會和文化中的調節作用；另一方面，需要發展與這些調節作用的法律關系。在此意義上，《民法典》對于人工智能時代所提出的新興問題的回應限度仍有待繼續觀察和發掘。 （專題統籌：秦前松）

 

編輯：海洋