2021-08-09 15:49:59 來源：中國周刊
作者 東南大學法學院博士研究生：周蘇湘 、朱崢。本文來源：《上海法學研究》。
在“流量至上”的喧囂中，網絡不良信息因其迎合獵奇心理，滿足低級趣味，在網絡公共空間日益泛濫、愈演愈烈，給網絡信息內容生態蒙上一層陰影。2019年12月15日，國家互聯網信息辦公室發布的《網絡信息內容生態治理規定》（以下簡稱治理規定）將網絡不良信息與網絡違法信息作為并列概念，通過列舉方式明確其具體范圍，并規定網絡信息內容的生產者、網絡服務平臺以及使用者均有“防范和抵制”網絡不良信息的義務。在網絡信息內容生態治理現代化的時代背景下，網絡不良信息的獨立內涵和外延其來有自，其規制構造更是網絡信息內容生態治理研究的重要議題。遺憾的是，近年來學術研究習慣于以傳統法律理念審視網絡信息內容生態治理問題，并偏向將網絡違法信息與不良信息混淆一起討論，導致相關規制成果過于偏向行政權力運行，而忽視用戶信息自由權的行使。加之，尚未對網絡不良信息進行專門研討，在某種程度上忽視了其與網絡違法信息的內在區別，極易誘發“運動式執法”和“壓制式執法”。在“政府-平臺-用戶”的三方構架下，網絡不良信息規制實質上折射的是網絡信息內容生態治理需求與用戶信息自由之間的利益博弈。對多元利益均衡的網絡規制追求，決定了網絡不良信息規制需要進行獨立性思考。因此，本文試從當下網絡不良信息規制構造出發，分析其中局限，并基于功能結構主義的研究視域，提出雙聯動規制邏輯，以期對網絡信息內容生態治理有所裨益。
一、網絡不良信息規制構造的調試基礎
當下，我國網絡信息內容生態治理正處于從政策規制向制度規制的過渡階段。由于網絡信息領域問題的高度專業性和復雜性，技術規制路徑也得到空前強化。在該階段，基于公私合作治理趨勢，加之網絡平臺所具有的技術優勢和組織優勢。網絡平臺治理角色逐漸嬗變，因應治理需要既是治理對象，也是治理主體。至此，網絡不良信息規制構造已分隔為“外部構造”和“內部構造”兩個部分，并以“政府管平臺，平臺管用戶”的運行樣態出現。外部構造以行政公權力干預為主，治理規定有關條文構成了其規范依據的主要來源；內部構造則集中表現為網絡平臺基于內部管理所形成的不良信息規制體系，主要包括事前預防、事中處理及事后制裁。值得注意的是，網絡平臺對用戶的事實支配力和影響力，是以協議為依據、意思自治為基礎，屬于典型的私權力。目前，以下因素綜合決定了需要對網絡不良信息規制構造進行調試。
（一）現實基礎：既有規制構造下信息自由權的雙重侵蝕風險
與網絡違法信息不同，網絡不良信息的判斷標準具有極強的道德評價內容，這就極易誘發網絡不良信息規制侵蝕公民信息自由權的法治風險。根據富勒的觀點，道德可分為愿望的道德和義務的道德，前者以人類所能達致的最高境界作為出發點，后者則是從最低點出發。需提及的是，在“良法善治”的法治價值追求下，法律與道德的辯證關系，一方面在于道德的基本價值為法律所追求；另一方面，二者在實踐中又分屬相對獨立的規范體系。然而，治理規定第7條所羅列的網絡不良信息范疇，基本圍繞公序良俗、社會風尚等內容展開，其中不乏涵蓋愿望道德評價內容的不良信息，如炒作緋聞、使用夸張標題的信息等。過度夾雜道德評價內容往往導致現實生活中很多網絡信息都有可能被劃入不良信息范疇，進而成為行政規制對象。在這種情況下，公民信息自由權是極其脆弱的。出現于20世紀40年代的信息自由概念，其萌生之初就被用來表述言論出版自由框架下信息的自由傳播。雖然我國現行憲法并沒有在憲法文本中明確確認公民的信息自由權，但其可能的憲法可支持性依據為憲法第35條和第40條。信息自由權是公民自由地接受和傳達信息的權利，是帶有民主價值與人格自由價值的重要權利。盡管信息自由權關乎人之尊嚴，但因其未與權利人的生命、健康、財產直接關聯，故而在法治文明尚處于建設階段的國家里往往不為公民所重視。部分公民對于該權利的限制不以為意，更不會為其權利保護采取防御措施。對信息自由權的不重視使得稍有行政制裁和公權力威懾，就會影響公民的信息表達和意愿傳播。另一方面，該權利的脆弱性還在于權利主體極易因為其它利益而被割舍或置換。總言之，由于行政權力內在的膨脹性，加之“運動式執法”和“壓制式執法”的外在作用，網絡不良信息規制本身極易引發道德強制，進而侵蝕用戶信息自由權。
承接上述前提，以“政府-平臺-用戶”的三方構架為基礎，以“政府管平臺，平臺管用戶”為運行樣態的網絡不良信息規制構造，會不斷加劇網絡用戶的弱勢地位，使用戶信息自由權面臨來自政府公權力和平臺私權力的雙重侵蝕風險。詳言之，在以往“政府”與“公民”二元對立關系中，公民自由權的限制主要來源于國家機器的干預，而在“政府管平臺，平臺管用戶”的運行樣態下，網絡平臺也逐漸成為用戶信息自由的直接規制主體。按照一般行政活動的邏輯，行政執法主體應先了解網絡平臺不良信息規制責任的內容、限度及履行標準，綜合考察網絡平臺是否充分履行規制責任后再對其進行責任追究。然而，風險社會下概括性命令、不確定法律概念的廣泛應用，給予了行政主體巨大的裁量權。在此基礎上，行政主體又傾向于根據社會影響效果來判斷網絡平臺是否正確履行規制責任。故而導致行政機關對網絡平臺的制裁干預，無論是在制裁階段上，還是對同一問題制裁力度上，都呈現出反復無常的特征，大大折損了行政執法實踐的預測功能。
在此趨勢下，網絡平臺為避免政府的肆意干預，實現成本節約目的，往往在內部管理的不良信息規制構造上不斷“加碼”，使之趨于嚴厲。首先，在事前預防階段，網絡平臺更加依賴事前限制技術手段。除傳統的敏感詞識別過濾系統外，近年來一些大型網絡平臺開始傾向將大數據技術與后臺存儲技術相結合，以彌補敏感詞過濾系統不能應對圖片、視頻信息的局限。例如，字節跳動公司對“抖音”短視頻的審核，就是通過技術識別視頻是否存在違法、不良信息內容，來決定是否允許用戶發布、傳播其視頻內容。技術手段使得大量網絡不良信息從源頭上被取締，阻斷了其進入網絡公共空間的可能性。同時，擴充敏感詞詞庫和敏感圖片庫，也可輕易增加技術對網絡信息的審核密度。值得注意的是，網絡平臺內部管理規制的前提是其對不良信息已有清晰界定。然而，由于不確定法律概念在不良信息規制中的大量應用，行政主體也難以為網絡平臺提供明確解釋，這就導致實踐中網絡平臺對不良信息的界定通常以自我解讀為主，甚至在特殊階段，遵從地方行政官員的指示或批示，恣意擴大網絡不良信息的實際范圍。總言之，由于網絡平臺對不良信息的認知偏差，加之其被不確定法律概念的裹挾，往往導致部分網絡平臺對社會輿論監督信息進行事前阻斷，嚴重侵蝕用戶信息自由。在事中處理階段，網絡平臺對不良信息的事中處理主要采取主動審查（主要為員工審核）和被動審查（主要為用戶投訴舉報）兩種類型。然而，由于網絡空間話語權的激烈爭奪，舉報者對網絡不良信息認識欠缺，以及舉報投訴成本低廉，致使該機制存在濫用風險。在這種情況下，網絡平臺為了規避責任，往往直接、簡單地作出相應處理措施，而忽略該措施是否正當。在事后制裁階段，前面階段的處理錯誤或偏差自然會在該階段有所體現。更有甚者，部分行政機關及其負責人借助網絡平臺的私權力間接“約束”“管理”用戶網絡行為，以實現其控制社會輿論，抹消公眾批判質疑等非法目的。正如有學者指出的“，對人的尊嚴和基本權利之侵害，除國家之外，實質的社會勢力者已是主要來源之一。”
（二）法理基礎：網絡生態治理與信息自由權保護并重的共識
在網絡綜合治理體系下，從一元管理走向多元治理是必然選擇。目前，我國網絡不良信息規制構造以網絡信息內容的生態治理為支點，其背后則是以網絡秩序為主要內容的公共利益。然而，這并不意味著規制主體為了保障公共利益，可以肆意犧牲用戶的信息自由。因此，網絡不良信息規制構造的運行必須兼顧網絡信息內容生態治理和用戶信息自由權。前者受社會治理的需求驅動，證明了“政府-平臺-用戶”的三方構架和“政府管平臺，平臺管用戶”運行樣態的合理依據，進而促成了肯定、認可既有規制構造宏觀框架的基本立場；后者則基于權利保障和禁止權力濫用的法治價值，對網絡不良信息規制構造的具體運行提出了合法性要求，從而構成了局部調整既有不良信息規制構造的空間。只有二者互相結合，才能有效保障網絡不良信息規制的正當性和適應性。概言之，網絡信息內容生態治理與信息自由權保護并重的法理共識決定了當下需對該構造予以調試，而非變革。
一方面，網絡信息內容生態治理不具有超越用戶信息自由保護的優位性。在信息時代，網絡空間的脫序狀態確實在增加公眾接觸不良信息的可能性，而網絡不良信息規制則有型塑良好社會風尚，引導公眾積極向上，形成正確價值觀念等作用。但這并不意味著用戶對其信息自由權保護的期待有所下降，更不意味著可以為了公共利益而肆意犧牲用戶信息自由權。“凡是妨礙自由的事情都是錯誤的，任何方式的強制或強迫都是對自由的妨礙和抗拒。”易言之，“權利具有排他性，未經許可而干預私權利的行為原則上都是不正當的。”然而，權利的保護亦有邊界，從各國憲法可知權利以不侵犯他人的權利和自由、公共秩序和公共利益、善良風俗和道德為限。基于此，在處理網絡信息內容生態治理和用戶信息自由權的關系時，只有當信息自由權保護危害到公共利益時，才有正當理由對該權利作出限制。審視網絡信息內容生態治理，公眾對違法信息治理有強烈的規制訴求，對含有道德評價內容的不良信息的規制訴求并不十分強烈。而現實中對網絡不良信息的“運動式執法”“壓制式執法”及網絡平臺內部管理規制的非理性，顯然已經超越了公共利益維護的必要程度，構成了對用戶信息自由權的侵蝕。
另一方面，網絡信息內容生態治理與用戶信息自由權之間是利益協調問題。表面上，網絡信息內容生態治理與用戶信息自由權保護之間存在零和博弈，因為越強調網絡信息內容生態治理，就越傾向于對用戶發布、傳播的信息進行規制，進而增加了該權利被侵蝕的風險。然而“，成文法在規定公民權利的同時，也對某些權利作出限制或禁止。這種限制和禁止的目的在于保障人權從整體上得以充分實現。”因而，為了維護公共利益，即使相關規制主體有權采取措施對網絡不良信息進行規制，但該措施的執行不能以侵犯用戶信息自由權為前提。前已述及，網絡信息內容生態治理背后是公共利益維護之需。而公共利益與私人利益的存在關系問題，學界普遍認可并行論，即公益和私益是一對相成概念，而非對立概念。德國學者W.Leisner在此基礎上提出有三種私益可以升格為公益，一是由不確定多數人的利益，二是具有某些性質的私益等于公益，如私人的生命及健康方面的私人利益，三是可以透過民主原則，對于某些居于少數的“特別數量”的私益，可使之形成公益。可以說，公共利益與私人利益之間的辯證關系，決定了網絡信息內容生態治理與用戶信息自由權在很多場合下應是協調關系，而非對抗關系。
二、網絡不良信息規制構造調試的邏輯詮釋
審視網絡不良信息規制實踐，用戶信息自由權侵蝕風險表面原因是概括性命令應用、不確定概念等因素所致，深層次原因則是網絡不良信息規制構造的運行偏差。即“政府管平臺，平臺管用戶”的運行樣態所折射出的線性行動邏輯。該邏輯至少會帶來以下兩點消極影響，并誘發網絡信息內容生態治理的“功利化”：一是行政主體惰化。在社會結構中，每一行動單元都需根據其社會角色定位作出行動、控制其管轄范圍內的風險。然而，單向的線性行動邏輯使得整個行動過程實現了治理閉環。行政主體完全可以通過向網絡平臺施壓實現社會治理任務，既節約行政資源，還能隱藏其權力濫用、恣意的事實。網絡信息內容生態治理的客觀難度和行政主體的自利性，促使其日益依賴概括性命令的直接應用，將以往關注規范解釋、事態發展趨向的規制活動簡化為結果導向的專項執法，進而導致內部管理規制“趨嚴”現象。二是私權力膨脹。人性的權勢欲和經濟的懸殊地位決定了私權力亦有恣意、濫用的趨勢，并存在借助消費主義、物質主義將人矮化為商品的可能。線性行動邏輯看似讓行政主體成為“操縱者”“主導者”，但在實踐中，轉移治理責任又欠缺必要的互動觀察，使得網絡平臺能輕易以技術專業、契約、政府要求等為由堵塞行政主體的“管理”，進而擴張其私權力范圍，并形成事實上的“利維坦”，增加用戶信息自由權的侵蝕風險。值得注意的是，網絡平臺權力過度代行國家公權力，會侵害行政法治價值，削弱國民的政治認同。基于此，本文提出以雙聯動邏輯代替線性行動邏輯，強調網絡不良信息內外規制構造的合理互動，共同作用于網絡信息內容生態治理與用戶信息自由權的協調。
（一）從線性行動走向雙聯動的學理向度
前已述及，行政主體的規制活動是以實定法為依據，尤其是治理規定。網絡平臺對用戶的規制活動則以內部管理規制體系為依據。因而，網絡不良信息規制構造的運行邏輯問題實際上是探討實定法與網絡平臺內部管理規制體系的關系問題，其本源問題則是法律系統與社會現實之間的關系問題。對該命題的立場成為社會法學和分析法學的分野標準之一。強調法律系統開放性或“相對封閉”的傳統社會法學在增強法律靈活性、實用性的同時，也造成了法律似是而非。與此相反，分析法學在強調法律從系統內部實現邏輯自洽，并試圖向“科學化”靠攏的同時，卻陷入“明希豪森三難困境”。對兩大學派的反思催生出功能結構主義的代表學說——盧曼的“自創生理論”。
該理論認為系統的運作在于后一個溝通與前一個溝通的銜接，因此“溝通”是法律系統的基本單位，期望則是重要因素。正如有學者所理解，溝通往往不是一次了結，而是對進一步的溝通抱有期望。理想狀況下未來也是依照該期望展開溝通。然而，他人的行為自由意味著期望也有可能落空，進而影響后續的溝通。放置于社會系統，無數個自由個體使得期望更具有復雜性，相應的，期望落空的風險也會增加。規范的功能就在于通過對期望領域中的復雜性和偶在性進行化簡，以降低上述風險。在此基礎上，盧曼提出認知期望和規范期望，二者的區別在于期望落空后我們會因此選擇放棄、調整適應，還是繼續保持原有的期望。其意義在于，當社會的穩定性和期望整合更值得追求，那么社會就會把期望落實到規范領域，并明確表述，反之則由社會成員自己改變期望以適應現實行動。在該理論下，法律系統是在“系統/環境”的概念框架下運行，即法律系統與環境之間存在邊界，否則法律系統就會消解在環境中。在此基礎上，法律系統具有自創生性。一方面，法律系統的功能在于實現規范性期望的穩定，由此，其主要通過“合法/非法”二元符碼形式轉譯法律信息，實現規范層面的封閉運作，從而確保法律系統與外在環境區分開和功能的實現。另一方面，法律系統需要不斷與環境發生互動，以應對復雜社會問題，維系自我創生。基于此，法律系統必須保持認知上的開放性。有學者總結道，由實質論證所考量的外部因素不能直接推導出法律決定，只有得到法律規范的支持才能成為決定的理由。
在網絡不良信息規制中，行政主體傾向于通過實際或虛構的社會危害結果來正當化當下的行政決定。這種后果主義過度實質化，嚴重破壞了法律規范的確定性，折損其預測功能。因而，將自創生理論作為網絡不良信息規制構造運行的理論基礎，既具有契合性又具有現實性。以實定法作為活動依據的網絡不良信息外部規制構造，基于法律系統“自我指涉”的運作機制，其應在封閉的基礎上有所開放。即在區分網絡不良信息內部規制構造的背景下，秉持著“合法/非法”二元符碼和“網絡信息內容生態治理與信息自由權保護并重發展”的綱要，選擇性接受網絡平臺內部管理規制體系中的有關規制活動的信息，如不良信息現實形式內容、網絡平臺公法義務的履行能力等，進而在行政裁量范圍內主動對自己的規制活動，包括規制力度與措施進行動態調整。這種在認知層面貫通網絡不良信息內外規制構造，實際是在維護既有法治秩序、法制權威的基礎上貫通公私治理，能有效促進政府規制與時俱進。
當然，僅通過在認知層面貫通網絡不良信息內外規制構造，并不能充分應對實踐問題。尤其是近年來因政府過度干預所帶來的內部管理規制“趨嚴”、用戶信息自由權雙重侵蝕風險等問題。基于此，將網絡不良信息規制構造的雙聯動邏輯落實到實踐時，需明確在網絡信息內容生態治理中公私權力的規制分工，否則就會出現看似聯動，實則混亂的局面。“一項行為準則只有當每個人永遠服從它在邏輯上是可能的和每個人總是不服從它在邏輯上是不可能的時候，才可以被接受為普遍法則。”在現代法治進程中，能行之有效且為社會廣泛認同的法律規范絕不是赤裸裸的暴力，往往是最低層次的道德規范。由此，以國家強制力為后盾的行政干預應構成網絡信息內容生態的治理底線。與此相反，網絡平臺內部管理規制體系的創設發展則深受社會責任的影響。社會責任的本質在于回應社會對企業的期待與要求，這種要求包括消除企業運營過程中對社會造成的不良影響。與傳統型企業不同，網絡平臺因兼具私人屬性與公共屬性，其社會責任范疇應當融合“類政府”組織的“社會理性”邊界和私人產品服務的“市場理性”邊界。因此，實踐中網絡平臺被賦予的社會期待遠超出傳統企業。結合前述網絡平臺內部管理規制體系的創設機理，這也意味著，其需在網絡信息內容生態的“底線”上有所拓寬、發展。
（二）從線性行動走向雙聯動的功用向度
相比于線性行動邏輯，將雙聯動作為網絡不良信息規制構造運行邏輯，有助于深化合作治理，進一步激發私主體的治理創新能力。合作治理的價值在于“整合并調動不同領域的力量，通過群策群力，達到國家治理的目的”。換言之，真正意義上的合作治理不僅要體現在硬件優勢的整合，更要表現為智識優勢、機制優勢的整合。將此觀點引入當下網絡不良信息規制構造上，不難發現目前“政府管平臺，平臺管用戶”的線性行動邏輯并未實現真正意義上的公私合作治理。即當該行動邏輯落實到具體實踐時，囿于各方治理主體在治理標準、具體治理對象等問題上尚未達成共識，以致實踐中政府治理與網絡平臺治理貌合神離，難以銜接，甚至彼此產生偏見、誤解。一方面，行政主體動輒以“逐利”屬性掩蓋網絡平臺在信息內容治理上的付出與努力；另一方面，網絡平臺在屈從于政府權威的同時，也對行政規制活動怨聲載道，譏諷“外行管內行”。相應的合作治理成效、公私治理優勢的整合也只停留在各方治理實效的機械疊加，甚至出現1加1小于2的效果。此外，給予網絡平臺發展契機與作用發揮空間是充分發揮其治理優勢的前提。若網絡平臺因嚴格的政府管制而發展舉步維艱，所謂網絡平臺優勢的發揮、社會責任的承擔多是天方夜譚，不符合市場發展規律。正如有學者指出，真正意義上的私人規制需要放松政府規制、協調好與政府規制的關系等，是一個循序漸進的過程。前文分析到，雙聯動邏輯強調在認知層面打破網絡不良信息內外規制構造的壁壘，落實到實踐實際就是化解公私治理過程中的共性難題，抑或是尚未達成共識的問題，從而促進公私治理優勢，尤其是智識優勢和機制優勢的進一步整合。同時，雙聯動邏輯對公私規制體系所作出應用層次安排，有助于給予網絡平臺在網絡不良信息治理上有更多的解釋空間、發展空間，激勵其治理能力的充分發揮。
更為重要的是，該運行邏輯有助于打造公私權力制衡局面，進而有效降低公私權力侵蝕用戶信息自由權的風險，實現網絡信息內容生態治理與信息自由權保護的協調。有學者指出，運動性執法所反映的中國行政執法的被動性與功利性，正是源自于執法者自由裁量權的失控。學界共識是控權路徑無外乎外部控權路徑和內部控權路徑。而風險社會下概括性命令的廣泛應用和美國Chevron案已然反映了外部控權路徑的局限。在此背景下，強調“行政系統或者行政機關自發地約束其所實施的行政活動”的內部控權路徑日益受到重視。然而，囿于網絡信息問題的復雜性、高度專業性，以及“行政人”的有限理性。實踐中很多行政主體難以對網絡不良信息治理的具體問題有清晰、專業的把握，更別說發布前瞻、明確的命令了。由此公權力的反復無常和濫用已是意料之中，內部控權路徑也難以展開。由于雙聯動邏輯強調了公權力干預的底線位置，行政主體與網絡平臺的互動交流，有助于明確公權力干預邊界，促進行政決策的科學性、合理性，進而促使內部控權路徑得以有效展開。此外，基于對社會經濟、生活要素的整合，網絡平臺成為社會個體交往互動的主要載體，給傳統的威權秩序造成沖擊。私權力擴張已是不可阻逆的趨勢。然而，資本的驅動和自利屬性決定了其存在較為明顯的異化風險，社會治理任務也難免成為部分網絡平臺謀取私益，濫用權力的借口。在網絡信息內容生態治理中，此現象已有苗頭。雙聯動邏輯強調行政主體對網絡平臺的管理不只停留于宏觀框架層面，還要落實到具體治理問題上，對私權力的監督也不再唯結果導向，而是過程導向，由此有助于制衡私權力的擴張與濫用。
三、雙聯動邏輯下網絡不良信息規制構造的實踐運行
聯系實踐，可以發現用戶信息自由權的侵蝕風險主要受網絡不良信息認定和公私權力運作的影響。前者決定著公私權力是否有作用范圍，后者則決定著私權力對用戶信息自由權的滲透疆域，尤其是公權力干預邊界直接關系到內部管理規制體系的“趨嚴”程度，進而影響私權力對用戶信息自由權的態度。基于此，雙聯動邏輯下網絡不良信息規制構造的實踐運行可從上述兩點切入、展開。
（一）雙聯動邏輯下不良信息認定的具體化
公權力具有天然的擴張性和膨脹性，且以國家強制力為背書，是公民不可拒絕的影響力、支配力；而私權力源于民事活動中的意思自治，是公民可以選擇的影響力、支配力。公民意志自由的差別決定了公私權力的控制力度區別明顯。相應的，為實現網絡生態治理和信息自由權保護的協調發展，在內外規制構造中網絡不良信息認定方法應有所區別。就網絡不良信息外部規制構造而言，盡管治理規定已對網絡不良信息進行系統梳理，但不確定法律概念的應用使其認定標準頗有難度，給行政恣意帶來空間。需提及的是，不確定概念是行政法無法避免的客觀現象，這既有語言自身表達力不足的原因，也有法律規范預見和概述社會事實之能力不足的問題。”在很多情況下，基于利益衡量以及為保留應對未來新事物、新問題的制度空間，相對模糊的概念往往在立法中被故意適用。實踐多通過體系解釋、語義解釋等方法使其具體化，以提升其明確性和可預測性。然而，社會問題日益復雜使得法教義學解釋能力的局限逐漸凸顯。因此，在雙聯動邏輯下，借助于網絡平臺內部管理規制體系，以為不確定法律概念的解釋提供認知層面的素材、輔助性資源亦是可取之道。
前已述及，雙聯動邏輯強調內外規制構造的有序分工，即行政規制構成網絡信息內容生態的治理底線，網絡平臺內部管理規制則在該底線上有所創新和發展。將此邏輯引入網絡不良信息認定中，鑒于其存在的普遍性和低危害性，以及行政主體枚舉困難，可采用反向排除方法明確不良信息外延。
行政機關劃定網絡不良信息的絕對禁區，并以清單方式列明其表現形式。凡不屬于清單內的不良信息表現形式，行政干預應予以審慎包容。該方法實質通過行政公開壓縮行政裁量空間，尤其是在法律事實認定層面，從而提升行政規制活動的可預見性。需注意，很多網絡不良信息受到特定時空條件和語義環境的限制，其具體涵義也會發生變動。因此，網絡不良信息負面清單不能機械化和形式化，需要不斷與時俱進，保持動態調整。
在外部規制構造建立網絡不良信息負面清單的基礎上，網絡平臺則可從正面解釋的角度細化治理規定第7條規定的不良信息范疇，以發揮其解釋和識別不良信息的平臺組織優勢和技術優勢。當然，網絡平臺內部管理規制體系所確定的不良信息外延越大，則私權力對用戶信息自由權的侵入疆域就越寬。同時，國家對公民基本權利不僅有消極義務，而且還有以作為形式確保該權利實現的積極義務。基于此，在雙聯動邏輯下，針對那些社會爭議較大，關系公民重大合法權益且無法準確判斷屬性類型的信息種類，可提交給地方網信部門予以二元審查。行政主體在恪守行政正當原則、保障公民權利的基礎上，通過技術手段和社會評估，研判爭議信息可能造成的社會不良影響，借助利益衡量方法決定爭議信息種類能否被納入網絡平臺內部治理范圍中。“法治視野下的網絡信息治理，有賴于政府監管、行業自律、企業協作、技術支撐、網民參與、法律調整等多方力量的共同推動。”爭議信息的二元審查實質就是通過公私權力的實踐溝通，實現公權力制衡私權力。在網絡綜合治理趨勢下，該機制具有可操作性，或可成為建立健全網絡綜合治理體系的制度遵循。
（二）雙聯動邏輯下公私權力運作的規范化
公權力運作是否規范化取決于其是否恪守權力運行邊界。結合治理規定可以發現，不良信息的防范、抵制義務是網絡平臺公法義務的內核，是其它行為義務展開的基點。當網絡平臺未充分履行該義務時，即招致行政規制。由此，在網絡不良信息規制上，公權力干預邊界很大程度上取決于其對防范、抵制義務的理解。需提及的是，對執法效益的追求使得我國實務界普遍認同客觀歸責原則。然而，隨著可接受原則和責任主義在行政法中的發展，行政歸責也開始重視行政相對人的主觀方面，尤其在網絡信息內容規制領域。根據網絡安全法第47條，建立主客觀歸責路徑是當務之急。因而，網絡平臺不良信息防范、抵制義務需從主客觀角度加以分析、理解。
在主觀方面，當屬于網絡不良信息負面清單的信息內容出現在網絡空間，“應知”狀態是否構成網絡平臺行政責任的歸責要件，是目前網絡不良信息的爭議焦點。鑒于很多網絡平臺兼具信息內容生產與內容服務提供功能，更進一步提問，治理規定第7條和第10條所規定的防范、抵制責任除適用主體不同外，是否還存在其它區別？基于雙聯動邏輯，本文主張根據網絡平臺對信息內容的控制能力，調整行政責任的主觀要件。易言之，在不良信息傳播過程中，若網絡平臺只充當中間服務提供者，此時行政責任歸責要件為明知，不包括應知狀態；而當網絡平臺是不良信息的生產者時，行政責任歸責要件宜包括“應知”狀態。
首先，對網絡平臺進行行政責任歸責時，行政均衡原則決定了應謹慎對待“應知”狀態。行政的本質是一種管理，其本意就是對于社會公共事務進行組織管理。換言之，行政主體治理網絡不良信息的最終目的在于消解、控制其對公共利益所帶來的消極影響和危害。實際上，網絡不良信息給公共利益造成的不良影響遠低于網絡違法信息。因此，相較于網絡平臺違法信息審查責任，強調其不良信息審查責任應有所減輕，實際是行政均衡原則的應有之義。而在網絡平臺違法信息審查責任問題上，目前實務界偏好將“應知”狀態作為其行政責任歸責要件。盡管該實踐飽受學界質疑與批判，但對執法效益和便利的追求使得其依舊為主流。網絡平臺責任的強化將無法實現意圖的目標，亦可能導致其他國家目標如促進創新受到影響。因此，基于行政均衡原則的要義，在網絡不良信息規制上應謹慎對待“應知”狀態，至少不應將其經常性地作為網絡平臺行政責任歸責要件。
然后，在謹慎對待“應知”狀態的前提下，強調以網絡平臺對信息的控制能力作為調整行政責任歸責要件，能實質性緩解其信息審查義務，為網絡不良信息內外規制雙聯動創造可能，同時也為域外通行方案。既有的研究成果強調根據信息內容調整行政責任歸責要件。如有學者在違法信息治理問題上，借鑒域外經驗，將違法信息分為侵犯公共利益的違法信息和侵犯私人利益的違法信息，強調網絡平臺對用戶行政違法內容的注意義應低于民事侵權。然而，基于信息內容作出的分類，其出發點是“國家-個人”二元結構下政府規制的便利和效益，落實到實踐時無助于網絡平臺信息審查義務的緩解。面對浩如煙海的網絡信息，只有網絡平臺已經進行全面審查，才會甄別出信息是侵犯公共利益還是私人利益。也就說，基于信息內容類型化的方法看似有助于緩解網絡平臺義務，實際忽視了信息識別的基本思維邏輯，而根據網絡平臺控制能力調整行政責任歸責要件，符合網絡平臺信息內容治理的正常邏輯。同時，立足于制度經濟學，該觀點因兼顧到網絡平臺的責任履行能力和期待可能性，頗具合理性、科學性。
在客觀方面，網絡平臺未充分履行義務即構成違法。前文分析表明，在抽象的行為義務要求下，網絡平臺的義務邊界欠缺足夠的明確性，加之行政主體對網絡行業欠缺足夠了解，由此促成了由果推因式的行政規制。風險社會下概括性命令的應用基礎決定了上述問題寄希望于法規的細化不具備很強的操作性，故而通過行政主體在執法實踐中，合理、正當地行使行政裁量權更具有現實意義。一個法理共識是，不具備期待可能性的義務根本無可履行性。盡管在刑法領域里期待可能性逐漸退化成教義學上一個無足輕重的概念，但在行政歸責問題上，該概念方興未艾，并頗受學界重視。以期待可能性衡量平臺義務的可履行性，進而確定義務邊界，合乎行政處罰責任主義的發展趨勢。當然，其能否發揮實效還有賴于是否落實雙聯動邏輯。即聚焦于具體的信息內容規制義務，行政主體需在認知層面貫通網絡不良信息內外規制構造，了解一般網絡平臺在具體行為義務上采取的應用技術和人力物力的投入，把握具體義務內容的限度和履行標準，進而衡量行政相對人是否充分履行義務。
就網絡不良信息內部規制構造而言，在線性行動邏輯下網絡平臺多表現為行政規制的被動承受者。該現狀和定位既局限了私主體的治理能動性，也掩蓋了私權力的膨脹與無所顧忌。在強調合理貫通內外規制構造的雙聯動邏輯下，網絡不良信息內部規制的方向不僅需在宏觀層面與外部規制構造保持一致，在具體運行層面也可吸收外部規制構造的智識理念，促進網絡不良信息內部規制的有序化、規范化。前文分析表明，當下私法保障力有未逮，在此背景下引入公法價值理論加以約束并無不妥，尤其是公權力控制利器——正當程序。亦有學者直接指出，“私法從來就不是一個自洽的封閉系統，可以而且也需要通過公法規范來支援，反之亦然。”最低要求的正當程序一般包括公開、說明理由、提供救濟途徑等。審視既有實踐，一些網絡平臺內部治理體系已初步具備上述要素。然而，在事前階段，行政執法實踐的由果推因，誘使網絡平臺對不良信息的理解也反復無常，進而導致網絡平臺難以落實公開不良信息認定標準這一要求。在事后救濟上，已有網絡平臺設置了救濟機制，但囿于平臺的絕對優勢地位，救濟途徑往往徒有其名，實效性不足。加之不成熟的算法因自動回復出現的“答非所問”，其實際是以低級的物質運動形式代替人的思維活動，反而給用戶權益救濟帶來麻煩。當下亟需以正當程序貫穿網絡平臺內部不良信息治理體系。首先，在優化外部構造的基礎上，網絡平臺應當及時公示其對不良信息的理解范疇，使用戶能夠清晰、明確了解該網絡平臺所治理的不良信息外延或具體表現形式；其次，對用戶發布的信息及申訴申請作出處理決定時，網絡平臺應充分說明理由。尤其是在權利救濟階段，網絡平臺應與用戶進行實質性交流。
將網絡不良信息納入網絡信息內容生態治理范疇，是貫徹網絡強國戰略思想、打造健康網絡信息內容生態的重要內容，應給予足夠重視。然而，既有規制實踐要么過分倚重公權力干預，要么放任私權力治理，兩極分化趨勢明顯，且公私治理貌合神離。事實上，在“政府-平臺-用戶”的三方構架下，以公權力干預為主的網絡不良信息外部規制構造，與網絡平臺內部不良信息規制構造并不是絕然割裂的。從以往的線性行動邏輯向雙聯動邏輯轉變，對整合公私合作治理優勢，進一步激發市場治理創造力，平衡各方利益需求具有重要意義。值得注意是，私權力規范、約束用戶行為，實際是代為履行了傳統公共機構的社會治理職能，折射出現代社會政府權能返還于社會的趨勢。隨著私權力的發展，很多社會領域中的傳統“國家——個人”二元結構將逐漸被類似“政府-平臺-用戶”的三元結構所替代。如何把公權力和公法規范適度地延伸到私法關系中，在調和行政管制與社會自治的矛盾同時，避免陷入純粹的“行政問題”陷阱，是以范疇嚴謹、邏輯分析為主要特征的傳統公法理論所面臨的重大考驗。基于此，研究內外規制構造的辯證關系，在理論層面，也能促進傳統法學理論向現代轉型。
專題統籌：秦前松
編輯：海洋